Департамент общего аудита по вопросу переноса использования дополнительного оплачиваемого отпуска

В соответствии со статьей 119 ТК РФ работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и который не может быть менее трех календарных дней.

Согласно статье 101 ТК РФ ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.

Статьей 57 ТК РФ установлено, что обязательными для включения в трудовой договор является, в том числе условие о режиме рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя).

Из указанных норм можно сделать вывод о том, что условие о ненормированном рабочем дне является обязательным условием трудового договора. Если данное условие отсутствует в трудовом договоре, то предполагается, что у работника общий режим работы, действующий на предприятии.

Следовательно, дополнительный оплачиваемый отпуск может быть предоставлен только в том случае, если условие о ненормированном рабочем дне, прямо указано в трудовом договоре работника.

2. Если работник не использовал дополнительный отпуск в течение положенного периода, что происходит с отпуском?

Уточните, пожалуйста, период в течение которого работник имеет право использовать данный отпуск.

Федеральным законом от 01.07.10 № 139-ФЗ была ратифицирована Конвенция об оплачиваемых отпусках (Конвенция № 132).

В соответствии с пунктом 3 статьи 18 Конвенции № 132 Конвенция вступает в силу в отношении каждого члена МОТ через двенадцать месяцев после даты регистрации его документа о ратификации.

Таким образом, на территории РФ Конвенция № 132 вступила в силу 6 сентября 2011 года.

В силу норм пункта 4 статьи 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Соответственно, с момента вступления в силу Конвенции № 132 нормы Конвенции имеют приоритет над нормами Трудового кодекса РФ.

Следует отметить, что Конвенция не выделяет отдельно такое понятие дополнительный отпуск, а устанавливает положения о предоставлении оплачиваемых отпусков в целом. Поскольку дополнительный отпуск является оплачиваемым, по нашему мнению, на него распространяются положения указанной Конвенции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Конвенции № 132 непрерывная часть ежегодного оплачиваемого отпуска, упомянутая в пункте 2 статьи 8 Конвенции № 132, предоставляется и используется не позже, чем в течение одного года, а остаток ежегодного оплачиваемого отпуска не позже, чем в течение восемнадцати месяцев после окончания того года, за который предоставляется отпуск.

Таким образом, отпуск делится на две части:

-непрерывная часть ежегодного оплачиваемого отпуска;

-остаток ежегодного оплачиваемого отпуска.

Следует обратить внимание, что в указанной статье Конвенции речь идет о предоставлении и использовании отпуска. Ни указанная статья, ни Конвенция в целом не предусматривают аннулирование отпуска, в случае, если сроки, установленные статьей 9 Конвенции № 132 пропущены.

Сроки предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков установлены также и статьями 122 и 124 ТК РФ, согласно которым оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно и запрещение непредоставления отпуска в течение двух лет подряд. Указанные статьи распространяются также и на дополнительные отпуска.

При этом пропуск установленных сроков не влечет за собой для работника аннулирование дней отпуска. Таким образом, в рассматриваемом случае, можно говорить о том, что нормы Конвенции № 132 идентичны нормам ТК РФ.

Считаем также необходимым обратить внимание, что согласно статье 11 Конвенции № 132 работнику, проработавшему минимальный период, который может требоваться в силу пункта 1 статьи 5 Конвенции № 132, после прекращения трудовых отношений с данным работодателем предоставляется оплачиваемый отпуск, пропорциональный продолжительности периода его работы, за который ему не было предоставлено отпуска, или же выплачивается денежная компенсация или предоставляется эквивалентное право на отпуск в дальнейшем.

При этом указанная статья не предусматривает, что указанная норма действует только в отношении последнего неиспользованного отпуска. Следовательно, по нашему мнению, выплата компенсации или предоставление отпуска касается всех отпусков, которые полагаются работнику, но не были им использованы.

Следует отметить, что нормы указанной статьи аналогичны нормам, предусмотренным в статье 127 ТК РФ.

Согласно статье 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска.

Таким образом, по нашему мнению, Конвенция № 132 в порядке аналогичном ТК РФ предусматривает выплату компенсации за все неиспользованные отпуска, в том числе дополнительный отпуск, при увольнении работника или предоставление данных отпусков с последующим увольнением.

Также, хотелось бы обратить Ваше внимание на Паспорт проекта Федерального закона № 373263-5 «О ратификации Конвенции (пересмотренной в 1970 году) об оплачиваемых отпусках (Конвенции № 132)».

Данный Паспорт содержит ряд документов, составленных официальными органами при подготовке проекта Федерального закона о ратификации Конвенции № 132.

Приведем тексты данных документов.

Пояснительная записка «К проекту Федерального закона «О ратификации Конвенции (пересмотренной в 1970 году) об оплачиваемых отпусках (Конвенции N 132)»:

«Конвенция N 132 предусматривает установление минимальной продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска. Для получения права на любой ежегодный оплачиваемый отпуск может требоваться минимальный период работы. Продолжительность любого такого периода работы определяется компетентным органом власти или другим соответствующим органом в каждой стране, но не должна превышать шести месяцев.

В Российской Федерации нормы, предусмотренные указанной Конвенцией, нашли отражение в главе 19 "Отпуска" Трудового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс)…

…Анализ соответствия законодательства Российской Федерации положениям Конвенции N 132 показывает, что в российском законодательстве в полной мере реализуются положения и требования указанной Конвенции. Принятие положений Конвенции возможно без внесения изменений в действующие нормативные правовые акты».

Учитывая изложенное, по нашему мнению, можно сделать вывод о том, что Конвенция № 132 не предусматривает аннулирование неиспользованного отпуска в случае, если отпуск не был предоставлен и использован в сроки, установленные статьей 9 Конвенции. Работник вправе будет воспользоваться отпуском, в том числе дополнительным, за пределами установленных сроков.

Кроме возможности непосредственно использования дополнительного отпуска для отдыха, ТК РФ предусматривает возможность его компенсации.

В соответствии со статьей 126 ТК РФ часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией.

При суммировании ежегодных оплачиваемых отпусков или перенесении ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год денежной компенсацией могут быть заменены часть каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части.

Не допускается замена денежной компенсацией ежегодного основного оплачиваемого отпуска и ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков беременным женщинам и работникам в возрасте до восемнадцати лет, а также ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, за работу в соответствующих условиях (за исключением выплаты денежной компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении, а также случаев, установленных настоящим Кодексом).

Поскольку дополнительный отпуск представляется как дополнение к основному отпуску (28 календарных дней), на наш взгляд, он может быть компенсирован.

Таким образом, дополнительный отпуск работника по его заявлению может быть заменен денежной компенсацией.

Из формулировки статьи 126 ТК РФ, по нашему мнению, следует, что замена дополнительного отпуска компенсацией является правом работодателя, а не его обязанностью. Соответственно, работодатель вправе ответить на заявление работника отказом.

Аналогичное мнение высказывают и суды.

Например, в Определении от 15.08.11 № 33-4410/2011 Верховный суд Республики Коми указал:

«Установлено, что П. состоит в трудовых отношениях с МУЗ "Городская больница скорой медицинской помощи" в должности <...>.

С указанным, в утвержденном главным врачом МУЗ "ГБ СМП" г. Воркуты графике отпусков на ДД.ММ.ГГГГ, периодом отпуска с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ истец не согласилась.

ДД.ММ.ГГГГ истец обратилась к работодателю с заявлением о предоставлении очередного отпуска с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, компенсационной выплаты за 12 календарных дней, льготного проезда на нее и сына. В связи с отсутствием в графике отпусков работодателем в предоставлении денежной компенсации отказано.

ДД.ММ.ГГГГ П. повторно обратилась к работодателю с заявлением о предоставлении очередного отпуска в вышеуказанный период, льготного проезда к месту отдыха и обратно на нее и сына. Истцу предоставлен очередной ежегодный отпуск в количестве 54 календарных дней с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Разрешая спор, суд первой инстанции обоснованно, сославшись на ст. 126 ТК РФ, отказал в удовлетворении заявленных П. требований исходя из права, а не обязанности ответчика на замену части отпуска истца денежной компенсацией.

Довода кассационной жалобы о неверном толковании судом норм материального права: ст. 126 ТК РФ несостоятельны. По смыслу ч. 1 ст. 126 ТК замена части отпуска, превышающей 28 календарных дней, денежной компенсацией при наличии соответствующего письменного заявления работника является правом, а не обязанностью работодателя, следовательно, последний вправе отказать в удовлетворении просьбы работника о замене части отпуска, превышающей 28 календарных дней, денежной компенсацией, причем без указания мотивов такого отказа. Суд же не вправе обязывать работодателя выплатить работнику указанную компенсацию».

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit