Департамент общего аудита по вопросу выплаты среднего заработка за второй и третий месяцы сокращенной сотруднице, находящейся в отпуске по уходу за ребенком

Как следует из вопроса, сотрудница была уволена, находясь в отпуске по уходу за ребенком.

В соответствии со статьей 256 ТК РФ по заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Порядок и сроки выплаты пособия по государственному социальному страхованию в период указанного отпуска определяются федеральными законами.

На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность).

Отпуска по уходу за ребенком засчитываются в общий и непрерывный трудовой стаж, а также в стаж работы по специальности (за исключением случаев досрочного назначения трудовой пенсии по старости).

Таким образом, работодатель предоставляет сотруднице отпуск по уходу за ребенком, в течение которого сотруднице выплачивается пособие и сохраняется ее рабочее место.

Пособия по уходу за ребенком назначаются и выплачиваются в порядке установленном Федеральным законом от 19.05.95 № 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей» (далее по тексту – Закон № 81-ФЗ).

В соответствии со статьей 13 Закона № 81-ФЗ право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком имеют, в частности, матери, фактически осуществляющие уход за ребенком, подлежащие обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и находящиеся в отпуске по уходу за ребенком.

Выплата государственных пособий гражданам, имеющим детей, производится за счет ФСС РФ (статья 4 Закона № 81-ФЗ).

Согласно статье 13 Закона № 81-ФЗ право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком имеют, в том числе матери, фактически осуществляющие уход за ребенком, уволенные в период отпуска по уходу за ребенком, в связи с ликвидацией организаций.

Таким образом, увольнение сотрудницы, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, не влечет прекращения выплаты ей пособия.

Соответственно, при увольнении в связи с ликвидацией организации, сотрудница, находящаяся в отпуске по уходу за ребенком, не несет потерь в получаемом доходе.

Учитывая вышесказанное, рассмотрим обязанность по выплате сотруднице выходного пособия и среднего заработка за второй и третий месяцы.

В соответствии со статьей 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем, в том числе с женщиной, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, в случае ликвидации организации.

Гарантии, предусмотренные трудовым законодательством работникам, увольняемым в связи с ликвидацией организации, установлены главой 27 ТК РФ.

Так, согласно статье 178 ТК РФ при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации (пункт 1 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) либо сокращением численности или штата работников организации (пункт 2 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.

Трудовым договором или коллективным договором могут предусматриваться другие случаи выплаты выходных пособий, а также устанавливаться повышенные размеры выходных пособий, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Таким образом, статьей 178 ТК РФ установлено, что при увольнении работника в связи с ликвидацией организации, ему выплачивается выходное пособие.

При этом за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не более двух месяцев (с зачетом выходного пособия), а также на третий месяц по решению органа службы занятости.

То есть, выходное пособие и средний заработок за второй и третий месяцы, по сути, представляют собой компенсацию утраченного работником заработка на период трудоустройства.

Соответственно, с формальной точки зрения, сотрудница, находящаяся в отпуске по уходу за ребенком, не имеющая заработка и получающая пособие, не может претендовать на получение среднего заработка за второй и третий месяцы, так как потери заработка (дохода) у нее не было.

Вместе с этим, как следует из статьи 178 НК РФ, выплата выходного пособия предусмотрена в отношении работника организации.

Сотрудница, находящаяся в отпуске за ребенком, также является работником организации, так как за ней на период отпуска сохраняется рабочее место.

Кроме того, следует отметить, что поскольку на текущий момент сотрудница, с формальной точки зрения, не имеет рабочего места, можно говорить о том, что она находится в периоде трудоустройства.

Согласно статье 1 Закон РФ от 19.04.91 № 1032-1[1] занятость - это деятельность граждан, связанная с удовлетворением личных и общественных потребностей, не противоречащая законодательству Российской Федерации и приносящая, как правило, им заработок, трудовой доход.

С точки зрения приведенного определения, уход за ребенком, которым занята сотрудница, не может быть признан занятостью, а соответственно, формально, сотрудница находиться в периоде трудоустройства. При этом наличие ребенка, не достигшего трехлетнего возраста, не является препятствием для поиска работы.

Соответственно, по нашему мнению, сотрудница вправе требовать выплаты выходного пособия и среднемесячного заработка за второй и третий месяцы.

Учитывая вышесказанное, на наш взгляд, статья 178 НК РФ не предусматривает исключений из общего правила по выплате выходного пособия и среднего заработка за второй и третий месяцы при увольнении в связи с ликвидацией работодателя для женщин, находящихся в отпуске по уходу за ребенком.

Данное мнение косвенно подтверждается арбитражной практикой.

Так, например, в Кассационном определении от 10.06.10 по делу № 33-2930 Ярославский областной суд, рассматривая дело о выплате среднего заработка уволенному пенсионеру, указал:

«Установлено, что Ф.И.О. работала в ООО "Рыбинское ПАТП N 1" в должности охранника. 30.09.2009 она была уволена с предприятия на основании п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. При увольнении ей было выплачено выходное пособие в размере среднемесячного заработка в размере 6333 руб. 88 коп. После увольнения с предприятия Ф.И.О. не трудоустроена.

Указанный факт подтвержден собранными доказательствами по делу в совокупности и не оспаривается сторонами.

Согласно ч. 1 ст. 178 ТК РФ при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации (пункт 1 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) либо сокращением численности или штата работников организации (пункт 2 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

Исходя из смысла и содержания приведенной правовой нормы, средний заработок выплачивается за второй месяц нетрудоустройства работника. То есть лицо вправе получить среднюю заработную плату за второй месяц после увольнения независимо от причин задержки в трудоустройстве.

При установленных обстоятельствах суд правомерно и обоснованно взыскал с ответчика в пользу истицы среднемесячную заработную плату на период трудоустройства в сумме 6333 руб. 88 коп.

С доводом кассационной жалобы о том, что суду необходимо было применить положения Закона РФ N 1032-1 от 19.04.1991 "О занятости населения в Российской Федерации", согласиться нельзя, поскольку он основан на неправильном толковании норм материального права.

В данном случае суд правильно применил ч. 1 ст. 178 ТК РФ и указал на то, что не имеет юридического значения для разрешения спора тот факт, что Ф.И.О. является пенсионером».

Определение Ленинградского областного суда от 31.07.13 № 33-3642/2013:

«В соответствии со ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в том числе в случаен ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем.

Как следует из материалов дела, Ч. с ... работала у индивидуального предпринимателя Б.Е.А. в должности продавца-кассира. В связи с беременностью и родами истец с февраля 2012 года находилась в декретном отпуске. ... у нее родилась дочь. В связи с рождением ребенка ей выплачивалось ежемесячное пособие по уходу за ребенком до 1,5 лет.

... Б.Е.А. снята с учета физического лица в налоговом органе в качестве индивидуального предпринимателя.

По приказу N от ... Ч. была уволена по статье 81 пункт 1 ТК РФ по прекращению деятельности индивидуального предпринимателя Б.Е.А. При этом, в трудовую книжку истицы внесена запись за N об увольнении по собственному желанию. Приказ N от ...

Как установлено судом, истец с заявлением об увольнении по собственному желанию к ответчику не обращалась. Ее трудовая деятельность у индивидуального предпринимателя Б.Е.А. прекращена в связи с прекращением ответчиком индивидуальной трудовой деятельности. Ответчик не оспаривала указанные обстоятельства и согласилась с требованиями истца об изменении записи в трудовой книжке.

Согласно справке предпринимателя Б.Е.А. о выплаченных суммах пособия по уходу за ребенком ежемесячная сумма этого пособия составляла ... Комитет социальной защиты населения администрации МО "..." на запрос суда первой инстанции сообщил, что ежемесячное пособие по уходу за ребенком Ч. выплачивается за счет средств Фонда социального страхования после увольнения с работы у индивидуального предпринимателя Б.Е.А. и составило с ... по ... в месяц. При этом за ноябрь 2012 года истец получила только половину суммы пособия из Фонда. Половину суммы ежемесячного пособия по уходу за ребенком ... истцу обязан выплатить ответчик, у которой Ч. работала до ... включительно.

Статья 178 Трудового кодекса РФ обязывает работодателя выплатить работнику, с которым расторгается трудовой договор в связи с сокращением численности или штата работников, выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также сохранить за ним средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.

Поскольку средний заработок сохраняется за работником на срок не свыше двух месяцев (с зачетом выходного пособия), то работодатель обязан выплатить его по окончании второго месяца с момента прекращения трудового договора.

Согласно части 1 ст. 135 Трудового кодекса РФ заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда.

Из содержания ст. 139 Трудового кодекса РФ следует, что при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно). Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,4 (среднемесячное число календарных дней).

С учетом данных правовых норм действующего законодательства, суд верно взыскал с ответчика в пользу истца выходное пособие в размере ...

Довод апелляционной жалобы о том, что к рассматриваемым правоотношениям не должна применяться статья 178 ТК РФ не основан на законе.

В соответствии со статьей 307 Трудового кодекса РФ сроки предупреждения об увольнении лица, работающего на основании трудового договора, заключенного с работодателем - физическим лицом, а также случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат определяются трудовым договором.

В соответствии со ст. 57 Трудового кодекса РФ невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей.

Пунктом 2.11 трудового договора, заключенного с Ч. ... установлено, что она имеет право только на те гарантии и компенсации, которые установлены законом.

Таким образом, на Ч. распространяются такие же гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством, а именно увольняемому работнику при расторжении трудового договора в связи с прекращением деятельности индивидуального предпринимателя выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработкам, также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия), поскольку на момент прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем Б.Е.А. имелся не расторгнутый трудовой договор с истицей, у ответчика возникла обязанность по выплате соответствующих денежных сумм.

Не могут быть приняты во внимание судебной коллегией доводы апелляционной жалобы о том, что представленный истицей в материалы дела трудовой договор от ... не содержит условия о выплате работнику при прекращении деятельности индивидуального предпринимателя дополнительных компенсаций в виде выходного пособия, поскольку условия трудового договора должны соответствовать нормам трудового законодательства».

Учитывая вышесказанное, по нашему мнению, на женщин, находящихся в отпуске по уходу за ребенком, распространяются гарантии по выплате выходного пособия и среднего заработка в течение двух месяцев (с зачетом выходного пособия).

Также, по нашему мнению, за сотрудницей сохраняется средний месячный заработок в течение третьего месяца. Выплата среднего месячного заработка производится на основании решения службы занятости.

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit