Департамент общего аудита по вопросам, связанным с предоставлением отпуска по уходу за ребенком

Вопрос № 1.

В соответствии со статьей 256 ТК РФ по заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Порядок и сроки выплаты пособия по государственному социальному страхованию в период указанного отпуска определяются федеральными законами.

Отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком.

По заявлению женщины или лиц, указанных в части второй настоящей статьи, во время нахождения в отпусках по уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию.

На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность).

Согласно статье 93 ТК РФ по соглашению между работником и работодателем могут устанавливаться как при приеме на работу, так и впоследствии неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя. Работодатель обязан устанавливать неполный рабочий день (смену) или неполную рабочую неделю по просьбе беременной женщины, одного из родителей (опекуна, попечителя), имеющего ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет), а также лица, осуществляющего уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

При работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда работника производится пропорционально отработанному им времени или в зависимости от выполненного им объема работ.

Работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав.

Таким образом, ТК РФ допускает, что женщина, находясь в отпуске по уходу за ребенком, может работать на условиях неполного рабочего дня. При этом ТК РФ в такой ситуации не предусматривает ее выход из отпуска по уходу за ребенком.

Соответственно, может сложиться ситуация, в которой с одной стороны женщина находиться в отпуске по уходу за ребенком, а с другой - работает.

Статьей 121 ТК РФ установлено, что в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются:

-время фактической работы;

-время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха;

-время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе;

-период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр не по своей вине;

-время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года.

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются:

-время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных статьей 76 ТК РФ;

-время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста.

Таким образом, время фактической работы, в том числе на условиях неполного рабочего дня, учитывается для стажа, дающем право на очередной оплачиваемый отпуск, а время отпуска по уходу за ребенком в этом стаже не учитывается.

Рассмотрим возможность включения времени фактической работы сотрудницы в стаж, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск.

В первую очередь следует отметить, что статья 256 ТК РФ прямо предусматривает условия работы женщин, находящихся в отпуске по уходу за ребенком: женщины могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому.

При этом статья 93 ТК РФ, регулирующая порядок работы при условии неполного рабочего дня, предусматривает, что работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав.

Исключений для женщин, находящихся в отпуске и одновременно работающих неполный день, не предусмотрено. Следовательно, по нашему мнению, на них распространяются гарантии статьи 93 ТК РФ.

Кроме того, по нашему мнению, ежегодный отдых, как и любой иной отдых, предоставляемый работнику, направлен на восстановления физических и эмоциональных сил работника.

В рассматриваемом случае, работница, несмотря на то, что она находится в отпуске по уходу за ребенком, фактически работает и, следовательно, должна иметь право на отдых, в том числе ежегодный отпуск. В ином случае, отказ в законном отдыхе, можно рассматривать как дискриминацию женщин в сфере труда, что запрещено статьей 2 ТК РФ.

Учитывая изложенное, по нашему мнению, период работы, на условиях неполного рабочего времени, сотрудницы, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, включается в стаж, дающий право на ежегодный отпуск.

Рассматривая данный вопрос, следует отметить письмо Роструда РФ от 15.10.12 № ПГ/8139-6-1, в котором высказана аналогичная точка зрения:

«Согласно ч. 3 ст. 256 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) по заявлению работника во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком он может работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию.

Труд работников, работающих на условиях неполного рабочего времени, регулируется в соответствии со ст. 93 Кодекса. Частью 3 названной статьи предусмотрено, что работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав.

Таким образом, все дни работы на условиях неполного рабочего времени во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком включаются в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск.

Вместе с тем нахождение работника одновременно в двух отпусках, предоставляемых по разным основаниям, законодательством не предусмотрено. В связи с этим, для того чтобы работник смог воспользоваться своим правом на ежегодный оплачиваемый отпуск, ему следует прервать отпуск по уходу за ребенком. Прерванный отпуск впоследствии может быть возобновлен».

В отношении приведенного Вами письма ФСС РФ отмечаем следующее.

В своем письме от 20.06.13 № 25-03-14/12-7942 ФСС РФ рассмотрел вопрос заполнения справки, утвержденной Приказом Минтруда РФ от 30.04.13 № 182н.

Указанная справка выдается увольняющему работнику в целях исчисления среднего заработка для реализации его права на получение пособия по временной нетрудоспособности (беременности и родам) при наступлении страхового случая в соответствии с Федеральным законом от 29.12.06 № 255-ФЗ[1].

Федеральный закон от 29.12.06 № 255-ФЗ регулирует правоотношения в системе обязательного социального страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, определяет круг лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, и виды предоставляемого им обязательного страхового обеспечения, устанавливает права и обязанности субъектов обязательного социального страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, а также определяет условия, размеры и порядок обеспечения пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячным пособием по уходу за ребенком граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством.

Таким образом, Федеральный закон от 29.12.06 № 255-ФЗ не содержит норм трудового права, которые могли бы устанавливать в том или ином случае права работников на получение ежегодных отпусков и, соответственно, не может служить основанием для того, чтобы делать выводы о включении времени фактической работы сотрудницы, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, в стаж, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск.

Вопрос № 2.

Особенности порядка исчисления средней заработной платы установлены Постановлением Правительства РФ от 24.12.07 № 922.

В соответствии с пунктом 4 Постановления № 922 расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев.

При этом пунктом 5 Постановления № 922 установлено, что при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если:

а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации;

б) работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам;

в) работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника;

г) работник не участвовал в забастовке, но в связи с этой забастовкой не имел возможности выполнять свою работу;

д) работнику предоставлялись дополнительные оплачиваемые выходные дни для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства;

е) работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из указанных норм, по нашему мнению, можно сделать вывод о том, что при определении размера отпускных из расчетного периода не исключаются рабочие дни, в которые работник трудился неполное рабочее время, а также выходные дни по графику работы организации.

Согласно пункту 12 Постановления № 922 при работе на условиях неполного рабочего времени (неполной рабочей недели, неполного рабочего дня) средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется в соответствии с пунктами 10 и 11 Постановления № 922.

В соответствии с пунктом 10 Постановления № 922 средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в календарных днях, и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за расчетный период, на 12 и на среднемесячное число календарных дней (29,3).

В случае если один или несколько месяцев расчетного периода отработаны не полностью или из него исключалось время в соответствии с пунктом 5 Постановления № 922, средний дневной заработок исчисляется путем деления суммы фактически начисленной заработной платы за расчетный период на сумму среднемесячного числа календарных дней (29,3), умноженного на количество полных календарных месяцев, и количества календарных дней в неполных календарных месяцах.

Количество календарных дней в неполном календарном месяце рассчитывается путем деления среднемесячного числа календарных дней (29,3) на количество календарных дней этого месяца и умножения на количество календарных дней, приходящихся на время, отработанное в данном месяце.

Таким образом, пункт Постановления № 922 предусматривает порядок расчета среднего дневного заработка для трех случаев:

-в расчетном периоде полностью отработаны все месяцы;

-в расчетном периоде отработаны не все месяцы;

-в расчетном периоде имеются месяцы, которые отработаны не полностью.

Поскольку Постановление № 922 не предусматривает каких-либо особенностей для расчета среднего заработка сотрудникам, работающим неполный рабочий день (неполную рабочую неделю), по нашему мнению, данный порядок расчета применим и в рассматриваемой ситуации.

В общем случае, если работником отработаны по графику все месяцы расчетного периода, то расчет среднего дневного заработка производится по формуле:

Сумма заработной платы за расчетный период / 12 / 29.3

Приведенный Вами в вопросе пример расчета среднего заработка, соответствует случаю, когда месяц отработан не полностью.

Поскольку из вопроса следует, что месяц сотрудницей был отработан полностью в соответствии с установленным для нее графиком, можно сделать вывод о том, что данный расчет не соответствует положениям Постановления № 922, т.е. является неверным.

Для определения среднего дневного заработка за апрель месяц, по нашему мнению, следует сумму заработной платы за апрель разделить на 29.3.

При этом такой порядок применим при любом графике работы сотрудников, в том числе если согласно графику сотрудник работает 3 дня в неделю.

Вопрос № 3.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 28.12.13 № 400-ФЗ[2] страховой стаж – это учитываемая при определении права на страховую пенсию и ее размера суммарная продолжительность периодов работы и (или) иной деятельности, за которые начислялись и уплачивались страховые взносы в ПФ РФ, а также иных периодов, засчитываемых в страховой стаж.

В страховой стаж включаются периоды работы и (или) иной деятельности, которые выполнялись на территории РФ, при условии, что за эти периоды начислялись и уплачивались страховые взносы в ПФ РФ (пункт 1 статьи 11 Федерального закона от 28.12.13 № 400-ФЗ).

В страховой стаж также засчитывается период ухода одного из родителей за каждым ребенком до достижения им возраста полутора лет, но не более шести лет в общей сложности (подпункт 3 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 28.12.13 № 400-ФЗ).

Таким образом, в трудовой стаж, служащий основанием для назначения страховой трудовой пенсии засчитываются как период трудовой деятельности (при условии уплаты страховых взносов), так и период отпуска по уходу за ребенком (до 1,5 лет, но не более 6 в общей сложности).

Согласно статье 256 ТК РФ женщине предоставляется отпуск по уходу за ребенком достижения им возраста трех лет. На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность).

То есть, в общем случае, предполагается, что женщина, находясь в отпуске по уходу за ребенком, не будет осуществлять трудовую деятельность. В связи с этим, по нашему мнению, в целях обеспечения прав на получение страховой пенсии, отпуск по уходу за ребенком, засчитывается в страховой стаж.

Для этого в графе 7 «Исчисление страхового стажа (Дополнительные сведения)» подраздела 6.8 раздела 6 расчета по форме РСВ-1[3] вписывается код «Дети».

Однако, в течение отчетного периода женщина не только находилась в отпуске, но и работала. Данные сведения, по нашему мнению, также должны быть отражены в разделе 6 формы РСВ-1.

Согласно пункту 43.18 Порядка заполнения формы РСВ-1 стаж работы в подразделе 6.8 раздела 6 содержать может несколько строк. Соответственно, по нашему мнению, Организация может сделать в отчетном периоде две записи о стаже сотрудницы.

В рассматриваемом случае, сотрудница написала заявление на отпуск по уходу за ребенком 11.03.15, а с 12.03.15 вышла на работу на неполный рабочий день.

Таким образом, период, в течение которого сотрудница не осуществляла трудовую деятельность, составил один день – 11.03.15

В связи с этим, по нашему мнению, в подразделе 6.8 раздела 6 должен быть указан в графах 2-3 период, в течение которого сотрудница не работала, но который будет учитываться в страховом стаже (с 11.03.15 до 11.03.15), а в графе 7 необходимо указать код «Дети».

В свою очередь, период после выхода работницы, находящейся в отпуске по уходу за ребенком до полутора лет, на работу на неполный рабочий день (с 12.03.15 по 31.03.15) надо отразить в расчете по форме РСВ-1 отдельной строкой как обычный период трудовой деятельности, т.е. без указания в графе 7 кода «Дети».

Соответственно, в том же порядке, что и в случае обычной трудовой деятельности, заполняются остальные подразделы раздела 6 формы РСВ-1.

Вопрос № 4.

Согласно статье 260 ТК РФ ежегодный отпуск предоставляется перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком.

Таким образом, ТК РФ устанавливает возможность предоставления ежегодного отпуска либо до начала, либо после окончания отпуска по уходу за ребенком.

При этом ни статья 260 ТК РФ, ни в целом ТК РФ не регламентируют вопрос о возможности предоставления ежегодного отпуска женщине, которая не только находиться в отпуске по уходу за ребенком, но и работает.

Формально, порядок установленный статьей 260 ТК РФ должен действовать независимо от того, работает женщина или нет, поскольку в любом случае, официально она находится в отпуске по уходу за ребенком. С другой стороны, логично предположить, что если женщина работает, то ей, как и любому другому сотруднику требуется отдых, а значит и ежегодный отдых. Косвенно данную позицию, на наш взгляд, подтверждает статья 93 ТК РФ которая гарантирует соблюдение трудовых прав работникам, работающим на условии неполного рабочего дня.

В соответствии с разъяснениями данными Пленумом Верховного Суда в пункте 20 Постановления от 28.01.14 № 1, женщине, находящейся в отпуске по уходу за ребенком с сохранением права на получение пособия по обязательному социальному страхованию и при этом работающей на условиях неполного рабочего времени или на дому, ежегодный оплачиваемый отпуск не предоставляется, поскольку использование двух и более отпусков одновременно ТК РФ не предусматривает.

Следует отметить, что в рассматриваемом Постановлении Пленум Верховного Суда не касался ситуации, когда женщина не только находиться в отпуске по уходу за ребенком, но и работает.

Вместе с этим, Роструд РФ в вышеприведенном письме от 15.10.12 № ПГ/8139-6-1 указал, рассматривая аналогичную ситуацию:

«…все дни работы на условиях неполного рабочего времени во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком включаются в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск.

Вместе с тем нахождение работника одновременно в двух отпусках, предоставляемых по разным основаниям, законодательством не предусмотрено. В связи с этим, для того чтобы работник смог воспользоваться своим правом на ежегодный оплачиваемый отпуск, ему следует прервать отпуск по уходу за ребенком. Прерванный отпуск впоследствии может быть возобновлен».

То есть, по мнению Роструда РФ, женщина, находящаяся в отпуске по уходу за ребенком и работающая на условии неполного рабочего дня, не может использовать ежегодный отпуск, пока не выйдет из отпуска по уходу за ребенком.

Косвенно, данный подход подтверждают разъяснения ФСС РФ о правомерности получения пособия по уходу за ребенком: «застрахованное лицо может либо находиться в отпуске по уходу за ребенком и получать соответствующее пособие, либо прервать отпуск по уходу за ребенком для использования ежегодного основного оплачиваемого отпуска. Прерванный отпуск в соответствии со статьей 256 ТК РФ впоследствии может быть возобновлен, а ежемесячное пособие по уходу за ребенком назначено заново.

Что касается назначения и выплаты пособия застрахованному лицу в период нахождения в ежегодном основном оплачиваемом отпуске, то согласно пункту 18 Положения о Фонде социального страхования Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1994 N 101, расходы на государственное социальное страхование, произведенные с нарушением установленных правил, к зачету не принимаются и подлежат возмещению в установленном порядке» (письмо ФСС РФ от 14.07.14 № 17-03-14/06-7836).

Учитывая приведенные разъяснения, по нашему мнению, предоставление женщине, находящейся в отпуске по уходу за ребенком дополнительного ежегодного отпуска, может повлечь риск претензий как со стороны ФСС РФ, так и со стороны трудовой инспекции.

Учитывая указанные разъяснения, в случае, если сотрудница, находящая в отпуске по уходу за ребенком, примет решение использовать ежегодный очередной отпуск, то в целях нивелирования рисков необходимо будет предпринять следующие действия:

1. выйти из отпуска по уходу за ребенком, написав соответствующее заявление;

2. написать заявление на предоставление ежегодного очередного отпуска;

3. после отдыха, снова написать заявление на предоставление отпуска по уходу за ребенком до 1,5 лет.

В отношении каждого заявления должен быть оформлен приказ:

-о прерывании отпуска по уходу за ребенком до 1,5 лет;

-о предоставлении ежегодного отпуска;

-о предоставлении отпуска по уходу за ребенком до 1,5 лет.

При этом, в периоде нахождения сотрудницы в ежегодном очередном отпуске, право на получение пособия она утратит, так как пособие могут получать только лица находящиеся в отпуске по уходу за ребенком (пункт 1 статьи 11.1 Федерального закона от 29.12.06 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»).

Коллегия Налоговых Консультантов, 29 июля 2015 г.

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit