Департамент общего аудита по вопросам, связанным с заключением договора оказания услуг с иностранным гражданином
Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit
Наша организация, заключила договор оказания услуг с иностранным гражданином, в рамках которого физическое лицо обязуется консультировать нас по производственным вопросам
Вопрос 1. Какие обязанности для иностранного гражданина и нашей российской компании возникают в процессе исполнения договора на оказание консультационных услуг в отношении миграционного учёта иностранных граждан, въезжающих на территорию РФ в целях исполнения обязанностей по гражданско-правовому договору?
Вопрос 2. Принимая во внимание, что услуги Исполнителем фактически будут оказываться на территории РФ, за которые он регулярно будет получать вознаграждение, нет ли обязанности для иностранного физ. лица зарегистрироваться в российских налоговых органах как индивидуальный предприниматель?
1. Правовое положение иностранных граждан в РФ, а также отношения между иностранными гражданами, с одной стороны, и органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами указанных органов, с другой стороны, возникающие в связи с пребыванием (проживанием) иностранных граждан в РФ и осуществлением ими на территории РФ трудовой, предпринимательской и иной деятельности регулируются Федеральным законом «О правовом положении иностранных граждан в РФ» от 25.07.02 № 115-ФЗ (далее – Закон № 115-ФЗ).
Поскольку у нас отсутствует иная информация, а также учитывая, что физическое лицо будет систематически находиться на территории РФ, при ответе на вопрос будем исходить из того, что такое физическое лицо будет иметь статус временно пребывающего иностранного гражданина.
Так, согласно статье 2 Закона № 115-ФЗ временно пребывающим в РФ иностранным гражданином является лицо, прибывшее в РФ на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившее миграционную карту, но не имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание.
В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.
На основании пункта 3 статьи 13 Закона № 115-ФЗ заказчиком работ (услуг) является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников (за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей) и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг).
При этом иностранным работником признается иностранный гражданин, временно пребывающий в РФ и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность.
В качестве трудовой деятельности иностранного гражданина понимается работа иностранного гражданина в РФ на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).
В силу пункта 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения на работу или патента[1].
Согласно пункту 3 статьи 18 Закона № 115-ФЗ разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом при наличии заключения соответствующего органа государственной службы занятости населения субъекта РФ.
Разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается сроком на один год (пункт 4 статьи 18 Закона № 115-ФЗ).
В настоящее время Приказом ФМС РФ от 30.10.14 № 589 утвержден Административный регламент предоставления Федеральной миграционной службой государственной услуги по выдаче разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства (далее – Административный регламент).
Таким образом, положениями Закона № 115-ФЗ закреплено, что для правомерного заключения российской организацией договора оказания услуг на территории РФ с иностранным физическим лицом необходимо:
- разрешение на привлечение и использование иностранных работников;
- разрешение на работу на каждого иностранного гражданина.
Кроме того, поскольку въезд физического лица из Италии сопровождается выдачей указанным лицам визы, у Организации также возникнет необходимость получения приглашения на въезд в РФ иностранного работника.
Согласно пункту 2 статьи 18 Закона № 115-ФЗ приглашение на въезд в РФ иностранного работника, за исключением иностранного гражданина, прибывшего в РФ в порядке, не требующем получения визы, в целях осуществления трудовой деятельности выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом по ходатайству о выдаче приглашения, поданному работодателем или заказчиком работ (услуг) в соответствующий орган.
Одновременно с ходатайством о выдаче приглашения в целях осуществления трудовой деятельности работодатель или заказчик работ (услуг) представляет в территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции либо непосредственно в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции если выдача приглашения осуществляется указанным федеральным органом:
2) документы, необходимые для выдачи разрешения на работу для каждого иностранного работника. Одновременно с приглашением в целях осуществления трудовой деятельности работодателю или заказчику работ (услуг) выдается разрешение на работу для каждого иностранного работника.
При рассмотрении ходатайства о выдаче приглашения в целях осуществления трудовой деятельности территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции либо непосредственно федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции проверяет на основании имеющихся в федеральном органе исполнительной власти в сфере миграции сведений наличие у работодателя или заказчика работ (услуг) разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом или такое разрешение не было представлено работодателем или заказчиком работ (услуг) самостоятельно.
Приказом ФМС РФ от 30.11.12 № 390 утвержден Административный регламент предоставления Федеральной миграционной службой государственной услуги по оформлению и выдаче приглашений на въезд в РФ иностранных граждан и лиц без гражданства.
Обращаем Ваше внимание, что на основании пункта 7 статьи 13 Закона № 115-ФЗ после принятия к рассмотрению документов для оформления иностранному гражданину разрешения на работу или патента федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган проверяет факт постановки на учет в налоговом органе данного иностранного гражданина на основании сведений, имеющихся в государственной информационной системе миграционного учета.
В случае отсутствия указанных сведений федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган не позднее дня, следующего за днем принятия к рассмотрению документов для оформления иностранному гражданину разрешения на работу или патента, направляет сведения о постановке данного иностранного гражданина на миграционный учет по месту пребывания в налоговый орган по месту своего нахождения. Налоговый орган не позднее дня, следующего за днем постановки на учет иностранного гражданина, направляет в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган сведения о постановке иностранного гражданина на учет в налоговом органе. Обмен сведениями осуществляется с использованием единой системы межведомственного электронного взаимодействия и подключаемых к ней региональных систем межведомственного электронного взаимодействия или иным способом в электронном виде при условии соблюдения требований, установленных законодательством РФ в области персональных данных.
В соответствии с пунктом 8 статьи 13 Закона № 115-ФЗ работодатель или заказчик работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранного гражданина, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции в субъекте РФ, на территории которого данный иностранный гражданин осуществляет трудовую деятельность, о заключении и прекращении (расторжении) с данным иностранным гражданином трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты заключения или прекращения (расторжения) соответствующего договора.
Указанное в абзаце первом настоящего пункта уведомление может быть направлено работодателем или заказчиком работ (услуг) в территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции на бумажном носителе либо подано в форме электронного документа с использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети Интернет, включая единый портал государственных и муниципальных услуг.
Форма и порядок подачи указанного уведомления (в том числе в электронном виде) устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции.
Приказом ФМС РФ от 28.06.10 № 147 утверждены Формы и Порядок уведомления Федеральной миграционной службы об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности на территории РФ.
Таким образом, при заключении с иностранным физическим лицом договора оказания услуг, а также в случае расторжения такого договора у Организации возникает обязанность уведомить органы ФМС РФ о факте заключения/расторжения договора оказания услуг с иностранным физическим лицом. Уведомление должно быть подано в течение 3-х рабочих дней с момента заключения/расторжения договора.
Кроме того, отношения, возникающие при осуществлении учета перемещений иностранных граждан и лиц без гражданства, связанных с их въездом в РФ, транзитным проездом через территорию РФ, передвижением по территории РФ при выборе и изменении места пребывания или жительства в пределах РФ либо выездом из РФ регулируются Федеральным законом «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ» от 18.07.06 № 109-ФЗ (далее – Закон № 109-ФЗ).
Из анализа статьи 20 Закона № 109-ФЗ следует, что в случае, если Организация-работодатель является для иностранного гражданина принимающей стороной, то она должна уведомить орган миграционного учета по месту прибытия иностранного гражданина.
Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 20 Закона № 109-ФЗ иностранный гражданин в случае нахождения в месте пребывания обязан встать на учет по месту пребывания в порядке и на условиях, которые установлены в соответствии с настоящим Федеральным законом или международным договором РФ.
Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 20 Закона № 109-ФЗ временно пребывающий на территории РФ иностранный гражданин подлежит постановке на учет по месту пребывания по истечении семи рабочих дней со дня прибытия в место пребывания, за исключением случаев, когда указанный иностранный гражданин:
а) находится в гостинице или в иной организации, оказывающей гостиничные услуги, в санатории, доме отдыха, пансионате, кемпинге, на туристской базе, в детском оздоровительном лагере, медицинской организации, оказывающей медицинскую помощь в стационарных условиях, или учреждении социального обслуживания;
б) находится в специальном учреждении для социальной реабилитации лиц без определенного места жительства;
в) находится в учреждении, исполняющем административное наказание.
На основании подпункта 2 пункта 3 статьи 20 Закона № 109-ФЗ уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания должно быть представлено в орган миграционного учета принимающей стороной или в случаях, предусмотренных частями 3, 3.1 и 4 статьи 22 настоящего Федерального закона, непосредственно данным иностранным гражданином не позднее семи рабочих дней со дня его прибытия в место пребывания - в случае, если данный иностранный гражданин временно проживает или временно пребывает в РФ.
В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 2 Закона № 109-ФЗ местом пребывания иностранного гражданина является жилое помещение, не являющееся местом жительства, а также иное помещение, учреждение или организация, в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства находится и (или) по адресу которых иностранный гражданин подлежит постановке на учет по месту пребывания в порядке, установленном Законом № 109-ФЗ.
Согласно пункту 7 части 1 статьи 2 Закона № 109-ФЗ стороной, принимающей иностранного гражданина, может быть, в частности, юридическое лицо, у которого иностранный гражданин фактически проживает или осуществляет трудовую деятельность (находится).
На основании изложенного считаем, что в случае, если Организация будет являться принимающей стороной для иностранного физического лица, то не позднее семи рабочих дней со дня прибытия данного физического лица в место пребывания, Организация обязана подать соответствующее уведомление в орган миграционного учета.
В противном случае, уведомление в орган миграционного учета должна подать иная принимающая сторона.
Постановлением Правительства РФ от 15.01.07 № 9 утвержден Порядок осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ.
Приказом ФМС РФ от 29.08.13 № 364 утвержден Административный регламент предоставления Федеральной миграционной службой государственной услуги по осуществлению миграционного учета в РФ.
Подводя итоги изложенному, еще раз отметим, что для правомерного заключения договора оказания услуг с иностранным физическим лицом Организации необходимо:
- оформить разрешение на привлечение и использование иностранных работников;
- одновременно оформить приглашение на въезд в РФ иностранного гражданина и разрешение на работу на каждого иностранного гражданина;
- в момент заключения договора оказания услуг, а также в момент его расторжения уведомить ФМС РФ в течение трех рабочих дней о факте заключения/расторжения соответствующего договора;
- если Организация будет являться принимающей стороной для иностранного физического лица, то не позднее семи рабочих дней со дня прибытия данного лица подать соответствующее уведомление в орган миграционного учета.
2. На основании пункта 1 статьи 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
При этом предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (пункт 1 статьи 2 ГК РФ).
В силу пункта 1 статьи 2 Закона № 115-ФЗ иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, - иностранный гражданин, зарегистрированный в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица.
В пункте 2 статьи 13 Закона № 115-ФЗ указано, что в качестве работодателя может выступать в том числе иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.
Таким образом, нормы действующего законодательства РФ не запрещают иностранным гражданам регистрироваться на территории РФ в качестве индивидуальных предпринимателей.
Между тем, как было отмечено нами выше, в соответствии с положениями того же Закона № 115-ФЗ иностранные физические лица могут осуществлять трудовую деятельность на территории РФ в рамках договора оказания услуги на основании разрешения на работу. В этом случае положения Закона № 115-ФЗ не требуют регистрации иностранного гражданина в качестве индивидуального предпринимателя.
На основании изложенного, считаем, что иностранный гражданин вправе осуществлять предпринимательскую деятельность на территории РФ в качестве индивидуального предпринимателя. При этом в случае осуществления трудовой деятельности на основании договора оказания услуг, заключенного с заказчиком услуг такое физическое лицо регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя не обязано.
Обращаем Ваше внимание, что Порядок регистрации физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей регулируется Законом № 129-ФЗ[2].
Согласно пункту 3 статьи 8 Закона № 129-ФЗ государственная регистрация индивидуального предпринимателя осуществляется по месту его жительства.
При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 22.1 Закона № 129-ФЗ при государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в регистрирующий орган представляются, в частности:
е) копия документа, подтверждающего право физического лица, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя, временно или постоянно проживать в Российской Федерации (в случае, если физическое лицо, регистрируемое в качестве индивидуального предпринимателя, является иностранным гражданином или лицом без гражданства).
Из изложенного, по нашему мнению, следует, что в качестве индивидуального предпринимателя на территории РФ может зарегистрироваться иностранный гражданин, временно или постоянно проживающий на территории РФ.
При этом временно пребывающий на территории РФ иностранный гражданин не сможет зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя.
Коллегия Налоговых Консультантов, 25 января 2015 года.
[1] Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан:
1) постоянно или временно проживающих в РФ;
2) являющихся участниками Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в РФ соотечественников, проживающих за рубежом, и членов их семей, переселяющихся совместно с ними в РФ;
3) являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в РФ, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;
4) являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в РФ технического оборудования;
5) являющихся журналистами, аккредитованными в РФ;
6) обучающихся в РФ в профессиональных образовательных организациях и образовательных организациях высшего образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул;
7) обучающихся в РФ в профессиональных образовательных организациях и образовательных организациях высшего образования и работающих в свободное от учебы время в этих образовательных организациях, в хозяйственных обществах или в хозяйственных партнерствах, созданных бюджетными или автономными образовательными организациями высшего образования, в которых они обучаются;
8) приглашенных в РФ в качестве научных или педагогических работников, в случае их приглашения для занятия научно-исследовательской или педагогической деятельностью по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам высшего образования образовательными организациями высшего образования, государственными академиями наук или их региональными отделениями, национальными исследовательскими центрами, государственными научными центрами, иными научными организациями, в которых действуют диссертационные советы, созданные в соответствии с законодательством РФ, либо иными научными организациями и инновационными организациями согласно критериям и (или) перечню, утвержденным Правительством РФ, либо в качестве педагогических работников для проведения занятий в иных организациях, осуществляющих образовательную деятельность, за исключением лиц, въезжающих в РФ для занятия педагогической деятельностью в духовных образовательных организациях;
8.1) приглашенных в РФ с деловой или гуманитарной целью либо в целях осуществления трудовой деятельности и привлекаемых помимо этого для занятия педагогической деятельностью по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам высшего образования в научных организациях и образовательных организациях высшего образования, за исключением духовных образовательных организаций;
8.2) прибывших в РФ не более чем на тридцать дней для осуществления гастрольной деятельности (организации и проведения на основании гражданско-правовых договоров на возмездной основе мероприятий, в ходе которых иностранный гражданин, являющийся творческим работником, осуществляет публичное исполнение произведений литературы, искусства или народного творчества);
8.3) приглашенных в РФ в качестве медицинских, педагогических или научных работников в случае их приглашения для занятия соответствующей деятельностью на территории международного медицинского кластера;
9) являющихся аккредитованными работниками аккредитованных в установленном порядке на территории РФ представительств иностранных юридических лиц, на основе принципа взаимности в соответствии с международными договорами РФ;
10) осуществляющих трудовую деятельность в случае и порядке, предусмотренных частью четвертой статьи 63 и статьей 348.8 ТК РФ;
11) признанных беженцами на территории РФ, - до утраты ими статуса беженца или лишения их статуса беженца;
12) получивших временное убежище на территории РФ, - до утраты ими временного убежища или лишения их временного убежища.
[2] Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»
Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit
Назад в раздел