Департамент общего аудита по вопросу направления иностранных сотрудников в командировки

Ответ

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – Закон № 115-ФЗ):

- временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин - лицо, получившее разрешение на временное проживание. В рассматриваемом случае к данной категории относится сотрудник, работающий удаленно в Ставропольском крае

- постоянно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин - лицо, получившее вид на жительство. Исходя из текста вопроса к данной категории относятся часть высококвалифицированных специалистов (далее – ВКС).

Следовательно, в ответе мы будем исходить из следующих категории работающих в Организации сотрудников:

А) временно пребывающие иностранные сотрудники

Б) временно проживающие иностранные сотрудники;

В) временно пребывающие ВКС;

Г) постоянно проживающие ВКС.

Вопрос 1. Как и какой продолжительностью можно (и можно ли) отправлять иностранных сотрудников, имеющих разные статусы, в командировки?

А) временно пребывающие иностранные сотрудники.

В соответствии с подпунктом 4.2 статьи 13 Закона № 115-ФЗ временно пребывающий в России иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу.

Исключения предусмотрены лишь для иностранцев, работающих по определенным профессиям и должностям (пункт 6 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ).

Данный перечень утвержден Приказом Минздравсоцразвития РФ от 28.07.10 № 564н, (далее Приказ № 564н) в пункте 1 которого предусмотрен перечень соответствующих должностей и профессий (например: асфальтобетонщик, водитель автомобиля, дорожный рабочий, каменщик и др.).

При этом:

- общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу, не может превышать 10 календарных дней в течение периода действия разрешения на работу при направлении в служебную командировку;

- общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу, не может превышать 60 календарных дней в течение периода действия разрешения на работу, если постоянная работа осуществляется работником в пути или носит разъездной характер и это определено его трудовым договором.

Следовательно, в настоящее время установлены обязательные для применения максимальные сроки нахождения иностранных лиц данной категории вне субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу, которые определены отдельно как для командированных сотрудников, так и для сотрудников с разъездным характером работы.

Б) временно проживающие иностранные сотрудники

В соответствии с подпунктом 5 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ временно проживающий в РФ иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему разрешено временное проживание.

Исключения предусмотрены лишь для иностранцев, работающих по определенным профессиям и должностям, при направлении в командировку (пункт 6 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ).

Данный перечень утвержден Приказ № 564н в пункте 2 которого предусмотрен аналогичный в сопоставлении с пунктом 1 перечь соответствующих должностей и профессий (например: асфальтобетонщик, водитель автомобиля, дорожный рабочий, каменщик и др.).

При этом:

- общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание, не может превышать 40 календарных дней в течение 12 календарных месяцев при направлении в служебную командировку;

- общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание, не может превышать 90 календарных дней в течение 12 календарных месяцев, если постоянная работа осуществляется работником в пути или носит разъездной характер и это определено его трудовым договором.

Следовательно, для временно проживающих иностранных лиц установлен аналогичный перечень должностей и профессий, при этом максимальные сроки возможного нахождения в командировках (при разъездном характере) увеличены по сравнению с временно проживающими сотрудниками.

В) временно пребывающие ВКС.

Высококвалифицированным специалистом признается иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, условия привлечения которого к трудовой деятельности в РФ предполагают получение им заработной платы (вознаграждения) в размере не менее двух миллионов рублей из расчета за один год (365 календарных дней) (абзац 1 пункта 1, подпункт 3 пункта 1 статьи 13.2 Закона № 115-ФЗ).

В данном случае привлеченный организацией высококвалифицированный специалист является временно пребывающим на территории РФ (абзац 9 статьи 2 Закона № 115-ФЗ).

Пунктом 3 Приказа № 564н установлено, что иностранные граждане вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание), в случае, если они являются высококвалифицированными специалистами.

При этом:

- непрерывная продолжительность трудовой деятельности иностранных граждан вне пределов субъекта (субъектов) Российской Федерации, на территории которого (которых) им выдано разрешение на работу, не может превышать 30 календарных дней ежегодно, в течение периода действия разрешения на работу, при направлении в служебную командировку;

- общая продолжительность трудовой деятельности иностранных граждан вне пределов субъекта (субъектов) Российской Федерации, на территории которого (которых) им выдано разрешение на работу, не ограничивается, если постоянная работа осуществляется работником в пути или носит разъездной характер и это определено его трудовым договором.

Следовательно, в рассматриваемом случае установлены ограничения для рассматриваемой категории сотрудников только в части направления их в командировку. В остальных случаях ограничения отсутствуют.

Г) постоянно проживающий ВКС.

Для постоянно проживающих иностранных граждан, в том числе ВКС, каких-либо ограничений в части передвижения по территории РФ, Законом № 115-ФЗ не установлено.

Вопрос 2. Нужно ли прописывать в трудовом договоре, что им поручена работа, которая носит разъездной характер?

В соответствии со статьей 166 ТК РФ служебная командировка – это поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. Служебные поездки работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, служебными командировками не признаются.

В части разъездного характера работы отмечаем, ТК РФ не содержит ни определения работ, которые носят разъездной характер, ни перечня (категорий) работников, выполняющих такие работы. На практике под разъездным характером работы понимают работы, при выполнении которых осуществляются регулярные служебные поездки в пределах обслуживаемой территории (участков), при наличии возможности ежедневного возвращения к месту жительства.

В соответствии со статьей 168.1 ТК РФ перечень работ, профессий, должностей этих работников устанавливаются коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами. Размеры и порядок возмещения указанных расходов могут также устанавливаться трудовым договором.

Также следует отметить, что согласно требованиям статьи 57 ТК РФ трудовой договор в обязательном порядке должен содержать указание на характер работы, если это влияет на объем и реализацию прав и обязанностей работника и работодателя.

В связи с этим, если работа носит разъездной характер, это должно быть в обязательном порядке отражено в трудовом договоре, внутреннем локальном нормативном акте.

Аналогичного мнения придерживаются и Федеральная служба по труду и занятости, в письме которой от 12.12.2013 № 4209-ЕЗ указано:

«Законодательство не раскрывает понятия и не определяет, что следует понимать под разъездным характером работы. Как правило, разъездной считается работа, при которой работник выполняет свои должностные обязанности вне расположения организации.

Служебные поездки работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, служебными командировками не признаются (ст. 166 Кодекса).

В отличие от командировок, носящих временный характер и ограниченных определенным сроком, работа, связанная с разъездами, должна носить постоянный характер.

Учитывая, что ст. 57 Трудового кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве обязательного условия для включения в трудовой договор, определяющего в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы), условие об установлении работнику разъездного характера работы, это должно быть отражено в трудовом договоре.

Согласно ст. 168.1 Кодекса перечень работ, профессий, должностей работников, постоянная работа которых имеет разъездной характер, устанавливается коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами.

Таким образом, если трудовая функция работника предполагает постоянную работу в разъездах, работодатель вправе установить такому работнику разъездной характер работы с возмещением соответствующих расходов, предусмотренных ст. 168.1 Кодекса».

Исходя из вышеизложенного, по нашему мнению, в трудовых договорах с сотрудниками, в том числе и с иностранными, необходимо указывать обязательное условие о разъездном характере работы.

В случае, если трудовыми договорами будет установлен разъездной характер работы, то поездки не будут признаваться командировками.

Вопрос 3. Каким иностранным сотрудникам необходимо иметь разрешение на работу, а каким нет?

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу. Указанный порядок не распространяется, в частности, на иностранных граждан, постоянно или временно проживающих в Российской Федерации.

Следовательно:

А) временно пребывающие иностранные сотрудники – должны иметь разрешение на работу.

Б) временно проживающие иностранные сотрудники – могут не иметь разрешения на работу.

В части категорий В) и Г), относящихся к ВКС, отмечаем следующее:

Согласно пункту 6 статьи 13.2 Закона № 115-ФЗ для выдачи высококвалифицированному специалисту разрешения на работу и продления в этих целях срока его временного пребывания в РФ, а также для оформления ему приглашения на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности (при необходимости) работодатель представляет в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции, в том числе трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с привлекаемым высококвалифицированным специалистом, вступление в силу которых обусловлено получением данным высококвалифицированным специалистом разрешения на работу.

Разрешение на работу высококвалифицированному специалисту выдается на срок действия заключенного им трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) с привлекающим его работодателем или заказчиком работ (услуг), но не более чем на три года. Указанный срок действия разрешения на работу может быть неоднократно продлен на срок действия трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), но не более чем на три года для каждого такого продления (пункт 12 Закона № 115-ФЗ).

Вид на жительство, оформляемый иностранному гражданину как высококвалифицированному специалисту, и вид на жительство, оформляемый члену семьи указанного иностранного гражданина, должны выдаваться на срок действия разрешения на работу, выданного указанному иностранному гражданину для осуществления трудовой деятельности в РФ в качестве высококвалифицированного специалиста.

Исходя из данных норм следует, что у ВКС получение вида на жительство, а следовательно, и статуса постоянно проживающего, находятся в зависимости от срока разрешения на работу.

Следовательно, как временно пребывающие, так и постоянно проживающие ВКС должны получать разрешения на работу.

Вопрос 4. Верно ли утверждение, что высококвалифицированных специалистов можно направлять в командировки вне пределов субъекта РФ на срок (непрерывно) не более 30 календарных дней, т.е. за 1 командировку, а не за весь период разрешения на работу-один год (с указанием в трудовом договоре разъездной характер работы)?

Как отмечалось ранее, пунктом 3 Приказа № 564н установлено, что иностранные граждане вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание), в случае, если они являются высококвалифицированными специалистами.

При этом:

- непрерывная продолжительность трудовой деятельности иностранных граждан вне пределов субъекта (субъектов) Российской Федерации, на территории которого (которых) им выдано разрешение на работу, не может превышать 30 календарных дней ежегодно, в течение периода действия разрешения на работу, при направлении в служебную командировку.

По нашему мнению, данное правило необходимо понимать следующим образом – 30 календарных дней является совокупным числом дней всех командировок для каждого сотрудника за год в пределах срока выданного разрешения на работу.

- общая продолжительность трудовой деятельности иностранных граждан вне пределов субъекта (субъектов) Российской Федерации, на территории которого (которых) им выдано разрешение на работу, не ограничивается, если постоянная работа осуществляется работником в пути или носит разъездной характер и это определено его трудовым договором.

При этом, в пункте 1 Приказа № 564н установлено, что данный приказ рассматривает только случаи осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в РФ.

Для постоянно проживающих иностранных граждан, в том числе ВКС, каких-либо ограничений в части передвижения по территории РФ, Законом № 115-ФЗ не установлено.

Следовательно, ограничение в 30 календарных дней для всех командировок каждого сотрудника за год в пределах срока выданного разрешения на работу распространяется только на рассматриваемую категорию В).

Если в трудовом договоре с ВКС установлен разъездной характер работы, а также при наличии у ВКС вида на жительство (рассматриваемая категория Г) какие-либо ограничения по перемещению на территории РФ отсутствуют.

Вопрос 5. Можно ли принимать иностранных сотрудников по совместительству (разрешение получено на другую организацию), какие документы должны быть при этом, можно ли его направлять в командировку?

Согласно пункту 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.

В соответствии со статьей 2 Закона № 115-ФЗ под трудовой деятельностью иностранного гражданина понимается работа иностранного гражданина в РФ на основании трудового договора, а выданное разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории РФ трудовой деятельности.

Статьей 11 ТК РФ установлено, что правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. ТК РФ также не содержит особенностей регулирования труда ни высококвалифицированных иностранных специалистов, ни обычных иностранных работников.

Статьей 60.1 ТК РФ установлено, что работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство).

При этом в ТК РФ не установлено ограничение на работу по совместительству иностранного работника.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Также подпунктом 1 пункта 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ установлено, что разрешение на работу на каждого иностранного гражданина не требуется для иностранных граждан, постоянно или временно проживающих в РФ, за исключением особого разрешения для ВКС (ситуация рассмотрена в вопросе 3).

По смыслу положений статьи 13.1 Закона № 115-ФЗ, регулирующей отношения по поводу осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы (в рассматриваемом случае граждане Украины), данные иностранные граждане также вправе осуществлять на территории РФ трудовую деятельность только на основании разрешения на работу, без получения работодателем разрешения на привлечение и использование иностранных работников (пункт 4.5).

Также обращаем Ваше внимание, что согласно Приказа ФМС России от 19.02.2014 № 97 «Об утверждении форм бланков разрешения на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства» в форме бланка разрешения на работу иностранному гражданину в порядке, не требующем получения визы указывается наименование работодателя при его наличии. Следовательно, разрешение на работу может быть как выдано на конкретного работодателя, так и не быть связано с работой в определенной организации. В рассматриваемом случае, разрешение получено на другую организацию (по основному месту работы), следовательно, по нашему мнению, необходимо дополнительно получать разрешение на работу по совместительству.

Аналогичным образом, при приеме на работу по совместительству ВКС, имеющего статус временно пребывающего, следуя вышеприведенной норме, также необходимо получить разрешение на работу у нового работодателя, так как разрешение на работу в качестве ВКС действует только по месту основной работы.

В соответствии с пунктом 9 статьи 13.1 Федерального закона № 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров.

Каких-либо исключений в отношении иностранных работников, заключивших трудовой договор на условиях совместительства, в том числе для ВКС, в данной норме не содержится.

Как ранее отмечалось (вопрос 1), согласно пунктам 4.2 и 5 статьи 13 Закона № 115-ФЗ иностранный гражданин (временно пребывающий и временно проживающий) вправе осуществлять трудовую деятельность только на территории определенного субъекта РФ, при этом каких-либо исключений из данного правила для совместителей не установлено.

Для временно пребывающих также установлено дополнительное условие о соответствии профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), указанной в разрешении на работу.

Резюмируя вышеизложенное:

А) временно пребывающие иностранные сотрудники – могут привлекаться к работе по совместительству только при наличии дополнительного разрешения на работу по совместительству, при этом необходимо уведомлять соответствующие органы. При осуществлении трудовой деятельности по совместительству, а также при направлении в командировку, действуют территориальные ограничения, указанные ранее, а также соответствие профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), указанной в разрешении на работу.

Б) временно проживающие иностранные сотрудники - могут привлекаться к работе по совместительству без разрешение на работу как по основному месту работы, так и по совместительству, отсутствует необходимость уведомления соответствующих органов. При осуществлении трудовой деятельности по совместительству, а также при направлении в командировку, действуют территориальные ограничения, указанные ранее.

В) Временно пребывающие ВКС– могут привлекаться к работе по совместительству только при наличии дополнительного разрешения на работу по совместительству, при этом действует норма по уведомлению соответствующих органов о привлечении к работе сотрудника, имеющего разрешение на работу. При осуществлении трудовой деятельности по совместительству, а также направлении в командировку, действуют территориальные ограничения, указанные ранее.

Г) постоянно проживающие ВКС - могут привлекаться к работе по совместительству, при этом отсутствует необходимость уведомления соответствующих органов. При осуществлении трудовой деятельности по совместительству, а также направлении в командировку, территориальные ограничения отсутствуют.

Обращаем Ваше внимание, что вопрос привлечения иностранных граждан для работы по совместительству в настоящее время является неурегулированным. В целях разъяснений рекомендуем обращаться в территориальные органы ФМС России.

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit

Назад в раздел