Департамент общего аудита по вопросу оформления на работу директором гражданина Литвы

Ответ

1. Порядок принятия на работу работника (иностранца) в действующую организацию.

Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации, а также возникающие в связи с пребыванием (проживанием) иностранных граждан в Российской Федерации и осуществлением ими на территории Российской Федерации трудовой, предпринимательской и иной деятельности регулируются Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – Закон № 115-ФЗ).

Согласно пункту 2 статьи 13 Закона № 115-ФЗ работодателем является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров.

Пунктом 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ закреплено, что работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Таким образом, положениями Закона № 115-ФЗ закреплено, что для трудоустройства иностранного гражданина работодатель обязан оформить:

- разрешение на привлечение и использование иностранных работников;

- разрешение на работу на каждого иностранного гражданина.

В то же время, обращаем Ваше внимание, что Закон № 115-ФЗ содержит ряд исключений, при которых привлекать и использовать иностранных работников возможно, либо

- без указанных двух разрешений (подпункты 1 - 10 пункта 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ[1]), либо

- без разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с разрешением на работу на каждого иностранного гражданина (подпункты 1 – 5 пункта 4.5 статьи 13 Закона № 115-ФЗ[2]).

Таким образом, в случае, если к работникам, которых Вы планируете трудоустроить, применимы указанные положения, Ваша организация вправе оформить иностранного работника, либо без получения указанных разрешений, либо в упрощенном порядке с получением разрешения на работу иностранного работника.

Порядок, сроки и перечень документов, которые необходимо представить в компетентный орган для получения указанных выше разрешений приведен в Административном регламенте утвержденным Приказом ФМС РФ № 1, Минздравсоцразвития РФ № 4, Минтранса РФ № 1, Госкомрыболовства РФ № 2 от 11.01.2008 (далее – Административный регламент)[3].

Согласно пп. 3.4.1 Административного регламента ФМС России и его территориальные органы предоставляют государственную услугу в части выдачи разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам.

Из пункта 9 Административного регламента следует, что получателями государственной услуги являются:

- работодатели, заказчики работ (услуг), привлекающие иностранных граждан, прибывающих на территорию Российской Федерации в порядке, требующем оформления визы[4];

- иностранные граждане, прибывшие в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, для осуществления трудовой деятельности;

- работодатели, заказчики работ (услуг), привлекающие высококвалифицированных специалистов, и сами высококвалифицированные специалисты.

Согласно пунктам 25, 58 Административного регламента решение о выдаче работодателю или отказе в выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников принимается в течение 30 календарных дней со дня приема документов. В исключительных случаях указанный срок продлевается на 15 дней.

Решение о выдаче работодателю или отказе в выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников может быть выдано представителю работодателя на руки или отправлено по почте (пункт 26 Административного регламента).

Для получения решения о выдаче работодателю разрешения на привлечение и использование иностранных работников территориальный орган ФМС РФ предоставляется следующий комплект документов (пункт 43 Административного регламента):

1. Заявление о выдаче работодателю разрешения на привлечение и использование иностранных работников (Приложение № 1 к Административному регламенту);

2. Копию свидетельства о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц;

3. Копию свидетельства о постановке на учет в налоговом органе по месту регистрации;

4. Проект трудового договора или другие документы, подтверждающие предварительную договоренность с иностранными гражданами или зарубежными партнерами о намерении и об условиях привлечения иностранных работников;

5. Документ об уплате государственной пошлины за выдачу работодателю разрешения на привлечение и использование иностранных работников в размере 6 000 руб. за каждого привлекаемого иностранного работника[5].

Представление иных документов Административный регламент не предусматривает, между тем на сайте Управления ФМС РФ указанный список дополняется следующими документами, которые работодатель должен представить в орган ФМС РФ[6]:

- доверенность от организации на лицо, уполномоченное представлять интересы в УФМС России по г. Москве (заверенная подписью генерального директора и печатью организации);

- запрос о выдаче заключения (2 шт.) (форма запроса приведена на сайте УФМС России по г. Москве).

Для получения разрешений на работу иностранным гражданам, прибывающим в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы, работодатели представляют в ФМС России или ее территориальный орган следующие документы (пункт 45 Административного регламента):

1. Заявление о выдаче разрешения на работу на каждого привлекаемого иностранного гражданина[7];

2. Цветную фотографию иностранного гражданина размером 30 x 40 мм.;

3. Копию документа, удостоверяющего личность иностранного работника;

4. Копию документа о профессиональном образовании, квалификации, полученных иностранным работником в иностранном государстве, или справку об эквивалентности такого документа российскому диплому (свидетельству) о профессиональном образовании;

5. Медицинские справки, подтверждающие отсутствие у иностранного работника заболевания наркоманией и инфекционных заболеваний, представляющих опасность для окружающих, предусмотренных перечнем, утверждаемым Правительством Российской Федерации[8], а также сертификат[9] об отсутствии у него заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции).

6. Квитанцию об уплате государственной пошлины за выдачу разрешения на работу за каждого привлекаемого иностранного работника в размере 2 000 руб.[10].

7. Копию специального разрешения на въезд иностранного гражданина на территорию, на посещение организации или объекта.

Представление иных документов Административный регламент не предусматривает, между тем на сайте Управления ФМС РФ указанный список дополняется следующими документами, которые работодатель должен представить в орган ФМС РФ[11]:

- разрешение на привлечение и использование иностранных работников, так же копия разрешения;

- доверенность от организации на лицо уполномоченное представлять интересы в ФМС России и ее территориальных органах (заверенная подписью генерального директора и печатью организации);

- гарантийное письмо на каждого иностранного работника (форма приведена на сайте УФМС России по г. Москве);

- заявление работодателя на бланке организации на имя заместителя директора ФМС России о выдаче иностранным гражданам разрешения на работу (форма приведена на сайте УФМС России по г. Москве).

Как было отмечено, вышеуказанные списки документов предоставляются работодателем в органы ФМС РФ при отсутствии льготных оснований предусмотренных подпунктами 1 - 10 пункта 4 и подпунктами 1 – 5 пункта 4.5 статьи 13 Закона № 115-ФЗ.

Между тем, на практике, работодатели, пытаются упростить для себя трудоустройство работников. Наиболее распространенным способом по упрощению процедуры трудоустройства иностранного работника является применение положения подпункта 2 пункта 4.5 статьи 13 Закона № 115-ФЗ, согласно которому работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников без разрешения на привлечение и использование иностранных работников в случае, если иностранные граждане являются высококвалифицированными специалистами и привлекаются к трудовой деятельности в Российской Федерации в соответствии со статьей 13.2 Закона № 115-ФЗ.

В статье 13.2 Закона № 115-ФЗ поименованы случаи[12], при которых иностранный работник является высококвалифицированным. В случае если исходить из того, что генеральный директор (иностранец), которого Ваша организация планирует привлечь для работы, подпадает под указанные случаи, Ваша организация вправе применить упрощенный порядок трудоустройства данного работника.

Так в частности, Вашей организации не потребуется оформлять разрешение на привлечение и использование иностранных работников, кроме того, организация предоставляет иной список документов для получения разрешения на работу иностранного гражданина, а именно (пункт 136.7 Административного регламента):

1. ходатайство о привлечении высококвалифицированного иностранного специалиста[13];

2. трудовой договор или гражданско-правовой договор с привлекаемым высококвалифицированным специалистом, вступление в силу которых обусловлено получением данным высококвалифицированным специалистом разрешения на работу;

3. письменное обязательство оплатить (возместить) расходы Российской Федерации, связанные с возможным административным выдворением за пределы Российской Федерации или депортацией привлекаемого им высококвалифицированного специалиста;

4. копию свидетельства о государственной регистрации работодателя;

5. квитанцию об уплате государственной пошлины за выдачу разрешения на работу за каждого привлекаемого иностранного работника в размере 2 000 руб.[14];

6. копию специального разрешения на въезд иностранного гражданина на территорию, на посещение организации или объекта (если трудовая деятельность высококвалифицированного иностранного специалиста планируется на территории, в организации или на объекте, для въезда на которые иностранным гражданам требуется специальное разрешение);

7. цветную фотографию иностранного гражданина размером 30 x 40 мм.

Срок рассмотрения ходатайства о привлечении высококвалифицированного иностранного специалиста составляет не более четырнадцати рабочих дней со дня его регистрации при приеме в ФМС России (пункт 136.8 Административного регламента).

Относительно порядка оформления предоставляемых документов сообщаем следующее.

Оформленные на территории иностранных государств официальные документы, копии которых представляются для получения разрешения на работу иностранному гражданину, должны быть легализованы в установленном порядке в дипломатических представительствах или консульских учреждениях Российской Федерации за рубежом, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации (пункт 47 Административного регламента).

В случае если документы составлены на иностранном языке, то к ним должен прилагаться нотариально заверенный перевод на русский язык. Если копии документов представляются без предъявления подлинников, то они должны быть нотариально заверены (пункт 48 Административного регламента).

Срок действия документов, удостоверяющих личность иностранного гражданина, должен оканчиваться не ранее 6 месяцев со дня подачи заявления о выдаче разрешения (пункт 49 Административного регламента).

Бланк заявления заполняется на русском языке, при этом не допускается использование сокращенных слов и аббревиатур (пункт 50 Административного регламента).

2. Возможность назначения работника (иностранца) на должность единоличного исполнительного органа при создании организации.

Как следовало из Ваших устных пояснений, Вы планируете создать юридическое лицо, в котором и учредителем и генеральным директором будет выступать иностранец.

Рассмотрим возможность такого варианта.

В соответствии с п. 1 ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.

Гражданское законодательство регулирующие правоотношения юридических лиц той или иной организационно-правовой формы предусматривает, что при создании организации учредители решают вопрос о назначении органов управления[15].

При этом ни гражданское законодательство РФ, ни трудовое законодательство РФ не содержит каких-либо ограничений на создание иностранным гражданином юридического лица с назначением себя на должность исполнительного органа.

Однако, в силу ст. 1, положения Закона № 115-ФЗ, регулирующие правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации, а также регулирующие отношения между иностранными гражданами, с одной стороны, и органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами указанных органов, с другой стороны, возникающими в связи с пребыванием (проживанием) иностранных граждан в Российской Федерации и осуществлением ими на территории Российской Федерации трудовой, предпринимательской и иной деятельности, являются специальными по отношению к гражданскому и трудовому законодательству РФ.

Выше, Консультанты указали, что для приема иностранного гражданина на работу именно работодатель обязан оформить разрешительную документацию на возможность данным гражданином осуществлять трудовую деятельность на территории России.

Таким образом, можно прийти к выводу, что иностранный гражданин, при создании организации, не может быть заявлен в качестве исполнительного органа, так как на данном этапе:

- отсутствует работодатель (организация еще не зарегистрирована);

- работодатель не получил разрешительную документацию, дающую право иностранному гражданину осуществлять трудовую функцию на территории России и дающую право организации привлекать иностранных работников.

По мнению Консультантов, в данном случае необходимо действовать следующим образом:

1. Создать юридическое лицо, где учредителем выступает иностранный гражданин, а единоличным органом управления является гражданин России;

2. После регистрации, организация оформляет разрешительную документацию на возможность привлечения иностранной рабочей силы[16] и разрешение на работу иностранному гражданину;

3. По факту оформления разрешительной документации на иностранного работника, организация производит смену единоличного исполнительного органа.

Дополнительно отмечаем, что привлечение к трудовой деятельности иностранного гражданина при отсутствии у такого гражданина разрешения на работу или отсутствия у работодателя разрешения на привлечение и использование иностранных работников является административным правонарушением, ответственность за которое предусмотрена частями 1, 2 и 4 статьи 18.15 КоАП РФ.

1. Будет ли он являться высококвалифицированным специалистом, какой минимальный оклад должны ему платить.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 13.2 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 25.07.02 № 115-ФЗ (далее – Закон № 115-ФЗ) высококвалифицированным специалистом признается иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если условия привлечения его к трудовой деятельности в РФ предполагают получение им заработной платы (вознаграждения) в размере не менее двух миллионов рублей из расчета за один год (365 календарных дней)[17].

При этом работодатель самостоятельно осуществляет оценку компетентности и уровня квалификации иностранных граждан, которых они желают привлечь в качестве высококвалифицированных специалистов, и несут соответствующие риски (пункт 3 статьи 13.2 Закона № 115-ФЗ).

Для оценки компетентности и уровня квалификации приглашаемого высококвалифицированного специалиста работодатель или заказчик работ (услуг) использует документы и сведения, подтверждающие наличие у данного специалиста профессиональных знаний и навыков, сведения о результатах трудовой деятельности иностранного гражданина, включая отзывы иных работодателей и заказчиков работ (услуг), в том числе иностранных, сведения, представленные организациями, профессионально занимающимися оценкой и подбором персонала, сведения о результатах интеллектуальной деятельности, автором или соавтором которых является иностранный гражданин, сведения о профессиональных наградах и других формах признания профессиональных достижений, сведения об итогах проведенных работодателем или заказчиком работ (услуг) конкурсов, а также иные объективные, достоверные и проверяемые документы и сведения (пункт 4 статьи 13.2 Закона № 115-ФЗ).

Учитывая вышесказанное, поскольку оценка высококвалифицированных специалистов производится работодателем самостоятельно с учетом собственной субъективной точки зрения, по нашему мнению, Организация может заключить договор с директором как высококвалифицированным специалистом, с выплатой заработной платы в размере не менее 2 000 000 рублей.

Может ли он работать неполный рабочий день.

В соответствии со статьей 93 ТК РФ по соглашению между работником и работодателем могут устанавливаться как при приеме на работу, так и впоследствии неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя.

При работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда работника производится пропорционально отработанному им времени или в зависимости от выполненного им объема работ.

Работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав.

Таким образом, работа в условиях неполного рабочего дня устанавливается по соглашению работника и работодателя. При этом ТК РФ не предусматривает исключений для каких-либо должностей. В связи с этим, по нашему мнению, по отношению к директору может быть установлен не полный рабочий день.

Под соглашением работника и работодателя ТК РФ предполагает трудовой договор (статья 56 ТК РФ).

Согласно статье 57 ТК РФ обязательным для включения в трудовой договор является условие о режиме рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя).

Поскольку в рассматриваемом случае, режим работы директора в условиях неполного рабочего дня, будет отличаться от режима работы остальных сотрудников, такие особенности режима работы директора должны быть отражены в трудовом договоре.

Таким образом, по нашему мнению, в случае, если для директора планируется установить неполный рабочий день, то такое условием должно быть закреплено в его трудовом договоре.

Какие налоги мы должны платить за такого сотрудника.

ПФР.

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Федерального закона «Об обязательном пенсионном страховании в РФ» от 15.12.01 № 167-ФЗ (далее – Закон № 167-ФЗ) застрахованными лицами являются граждане РФ, постоянно[18] или временно[19] проживающие на территории РФ иностранные граждане или лица без гражданства, а также иностранные граждане или лица без гражданства (за исключением высококвалифицированных специалистов[20] в соответствии с Законом № 115-ФЗ), временно пребывающие[21] на территории РФ, заключившие трудовой договор на неопределенный срок либо срочный трудовой договор (срочные трудовые договоры) продолжительностью не менее шести месяцев в общей сложности в течение календарного года.

По нашему мнению, из приведенной нормы следует, что высококвалифицированные специалисты признаются застрахованными лицами в целях применения норм Закона № 167-ФЗ в том случае, если они имеют статус постоянно или временно проживающих на территории РФ.

Временно пребывающие высококвалифицированные специалисты застрахованными лицами не признаются.

В силу пункта 1 статьи 22.1 Закона № 167-ФЗ страхователи в отношении застрахованных лиц из числа иностранных граждан или лиц без гражданства, постоянно проживающих на территории РФ, уплачивают страховые взносы по тарифу, установленному Законом № 167-ФЗ для граждан РФ на финансирование страховой и накопительной частей трудовой пенсии, в зависимости от года рождения указанных застрахованных лиц.

При этом нормой пункта 2 статьи 22.1 Закона № 167-ФЗ установлено, что страхователи, в отношении застрахованных лиц из числа иностранных граждан или лиц без гражданства, временно проживающих на территории Российской Федерации, а также иностранных граждан или лиц без гражданства (за исключением высококвалифицированных специалистов в соответствии с Законом № 115-ФЗ), временно пребывающих на территории Российской Федерации, заключивших трудовой договор на неопределенный срок либо срочный трудовой договор (срочные трудовые договоры) продолжительностью не менее шести месяцев в общей сложности в течение календарного года, уплачивают страховые взносы по тарифу, установленному на финансирование страховой части трудовой пенсии, независимо от года рождения указанных застрахованных лиц.

ФОМС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона от 29.11.10 № 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации» (далее по тексту – Закон № 326-ФЗ) застрахованными лицами являются граждане Российской Федерации, постоянно или временно проживающие в Российской Федерации иностранные граждане, лица без гражданства (за исключением высококвалифицированных специалистов и членов их семей, а также иностранных граждан, осуществляющих в Российской Федерации трудовую деятельность в соответствии со статьей 13.5 Закона № 115-ФЗ), а также лица, имеющие право на медицинскую помощь в соответствии с Федеральным законом «О беженцах».

Таким образом, высококвалифицированные специалисты не признаются застрахованными лицами и соответственно взносы на обязательное медицинское страхование с выплат, производимых в их пользу, не уплачиваются.

При этом следует отметить, что согласно пункту 14 статьи 13.2 Закона № 115-ФЗ высококвалифицированный специалист и прибывшие в Российскую Федерацию члены его семьи, являющиеся иностранными гражданами, должны иметь действующий на территории Российской Федерации договор (полис) медицинского страхования либо должны иметь право на основании соответствующего договора, заключенного работодателем или заказчиком работ (услуг) с медицинской организацией, на получение первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи.

Учитывая вышесказанное, несмотря на то, что высококвалифицированные специалисты не признаются застрахованными лицами в отношении обязательного медицинского страхования, им гарантируется оказание медицинской помощи на основании ДМС или договоров с медицинскими организациями.

ФСС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 29.12.06 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» (далее по тексту – Закон № 255-ФЗ) обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством подлежат граждане Российской Федерации, а также постоянно или временно проживающие на территории Российской Федерации иностранные граждане и лица без гражданства, работающие по трудовым договорам, в том числе руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями).

Учитывая вышесказанное, взносы по обязательному страхованию производятся с выплат иностранным гражданам постоянно или временно проживающих на территории РФ и работающих по трудовым договорам.

Соответственно, по нашему мнению, поскольку временно пребывающие иностранные граждане не подлежит социальному страхованию с выплат, производимых в их пользу, взносы не уплачиваются.

ФСС НС.

В соответствии с статьей 5 Федерального закона от 24.07.98 № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний подлежат физические лица, выполняющие работу на основании трудового договора, заключенного со страхователем. Действие настоящего Федерального закона распространяется на граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства, если иное не предусмотрено федеральными законами или международными договорами Российской Федерации.

Поскольку Закон № 125-ФЗ не предусматривает каких-либо исключений, по нашему мнению, высококвалифицированные специалисты подлежат обязательному страхованию от несчастных случаев. Соответственно, с выплат, производимых в их пользу должны уплачиваться взносы на социальное страхование от несчастных случаев на производстве.

Страховые взносы с выплат

высококвалифицированным иностранцам

Миграционный статус	ПФР	ФОМС	ФСС	ФСС НС
Постоянно проживающий	+	-	+	+
Временно проживающий	+	-	+	+
Временно пребывающий	-	-	-	+

НДФЛ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 224 НК РФ ставка налога на доходы физических лиц в размере 30 процентов установлена в отношении доходов за выполнение трудовых обязанностей в Российской Федерации, получаемых физическими лицами, не являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, за исключением доходов, получаемых, в частности, от осуществления трудовой деятельности в качестве высококвалифицированного специалиста в соответствии с Законом № 115-ФЗ, в отношении которых налоговая ставка устанавливается в размере 13 процентов.

Таким образом, доходы высококвалифицированного специалиста подлежат обложению НДФЛ по ставке в размере 13 процентов независимо от его налогового статуса.

В свою очередь, организация от которой физическое лицо получил доходы, является налоговым агентом (пункт 1 статьи 226 НК РФ). В связи с этим, на организацию возлагается обязанность по исчислению, удержанию и уплате НДФЛ с суммы выплачиваемого физическому лицу, дохода.

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit

Назад в раздел