Департамент общего аудита по вопросу перечня документов, подтверждающих проявления налогоплательщиком должной степени осмотрительности

НК РФ не содержит понятия необоснованной налоговой выгоды. Однако, такое понятие содержится в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.06 № 53[1].

«1. <…> Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

<…> 3. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

<…> 5. О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

6. Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

<…> 10. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.»

Следовательно, если налоговыми органами будет доказано, что Организация действовала без должной степени осмотрительности, налоговая выгода может быть признана необоснованной.

В пункте 12 приложения № 2 к Приказу ФНС России от 30.05.07 № ММ-3-06/333@ «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок» содержится перечень признаков, по которым налогоплательщику рекомендуется оценить контрагента:

«- отсутствие личных контактов руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-поставщика и руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-покупателя при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров;

- отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;

- отсутствие документального подтверждения полномочий представителя контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;

- отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских и/или производственных и/или торговых площадей;

- отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте (нет рекламы в СМИ, нет рекомендаций партнеров или других лиц, нет сайта контрагента и т.п.). При этом негативность данного признака усугубляется наличием доступной информации (например, в СМИ, наружная реклама, Интернет-сайты и т.д.) о других участниках рынка (в том числе производителях) идентичных (аналогичных) товаров (работ, услуг), в том числе предлагающих свои товары (работы, услуги) по более низким ценам;

- отсутствие информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ (общий доступ, официальный сайт ФНС России www.nalog.ru).

Наличие подобных признаков свидетельствует о высокой степени риска квалификации подобного контрагента налоговыми органами как проблемного (или "однодневки"), а сделки, совершенные с таким контрагентом, сомнительными.

Дополнительно повышают такие риски одновременное присутствие следующих обстоятельств:

- контрагент, имеющий вышеуказанные признаки, выступает в роли посредника;

- наличие в договорах условий, отличающихся от существующих правил (обычаев) делового оборота (например, длительные отсрочки платежа, поставка крупных партий товаров без предоплаты или гарантии оплаты, несопоставимые с последствиями нарушения сторонами договоров штрафными санкциями, расчеты через третьих лиц, расчеты векселями и т.п.);

- отсутствие очевидных свидетельств (например, копий документов, подтверждающих наличие у контрагента производственных мощностей, необходимых лицензий, квалифицированных кадров, имущества и т.п.) возможности реального выполнения контрагентом условий договора, а также наличие обоснованных сомнений в возможности реального выполнения контрагентом условий договора с учетом времени, необходимого на доставку или производство товара, выполнение работ или оказание услуг;

- приобретение через посредников товаров, производство и заготовление которых традиционно производится физическими лицами, не являющимися предпринимателями (сельхозпродукция, вторичное сырье (включая металлолом), продукция промысла и т.п.);

- отсутствие реальных действий плательщика (или его контрагента) по взысканию задолженности. Рост задолженности плательщика (или его контрагента) на фоне продолжения поставки в адрес должника крупных партий товаров или существенных объемов работ (услуг);

- выпуск, покупка/продажа контрагентами векселей, ликвидность которых не очевидна или не исследована, а также выдача/получение займов без обеспечения. При этом негативность данного признака усугубляет отсутствие условий о процентах по долговым обязательствам любого вида, а также сроки погашения указанных долговых обязательств больше трех лет;

- существенная доля расходов по сделке с "проблемными" контрагентами в общей сумме затрат налогоплательщика, при этом отсутствие экономического обоснования целесообразности такой сделки при одновременном отсутствии положительного экономического эффекта от ее осуществления и т.п.»[2]

Следовательно, Организации целесообразно получить от контрагента следующие документы:

- учредительные документы;

- свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на учёт в налоговых органах;

- документы, подтверждающие полномочия руководителя;

- копия удостоверения личности руководителя;

- доверенность представителя контрагента, копии его удостоверения личности;

- выписка из ЕГРЮЛ;

- бухгалтерская и налоговая отчётность контрагента;

- документы, подтверждающие наличие офиса, складов, производственных мощностей, иных средств, позволяющих осуществлять предпринимательскую деятельность (договоры аренды, свидетельства о регистрации прав собственности и т.п.);

- документы, подтверждающие наличие персонала, способного выполнять работы, оказывать услуги и т.п. (целесообразно запросить копии отчётности во внебюджетные фонды, справки о среднесписочной численности).

Информация о действиях организации, свидетельствующих о должной степени осмотрительности приведена в Письме ФНС России от 23.01.13 № АС-4-2/710@:

«Согласно гражданскому законодательству Российской Федерации основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли. Под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Информация о способах ведения финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском размещается на официальном сайте ФНС России в сети Интернет www.nalog.ru. Налогоплательщику рекомендуется при оценке налоговых рисков, которые могут быть связаны с характером взаимоотношений с некоторыми контрагентами, исследовать среди прочих следующие признаки: отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента (его представителя), копий документа, удостоверяющего его личность, отсутствие информации о фактическом месте нахождения контрагента, производственных и (или) торговых площадей, отсутствие информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ (официальный сайт ФНС России www.nalog.ru), отсутствие очевидных свидетельств возможности реального выполнения контрагентом условий договора, а также наличие обоснованных сомнений в возможности реального выполнения контрагентом условий договора с учетом времени, необходимого на доставку или производство товара, выполнение работ или оказание услуг.

Также на сайте ФНС России размещаются сведения об адресах, указанных при государственной регистрации в качестве места нахождения несколькими юридическими лицами (так называемые адреса "массовой" регистрации, характерные, как правило, для "фирм-однодневок"), а также наименования юридических лиц, в состав исполнительных органов которых входят дисквалифицированные лица.

Вопросы истребования различного комплекта документов от контрагентов при заключении сделок в компетенцию налоговых органов не входят и регулируются положениями гражданского законодательства, в том числе обычаями делового оборота.

Перечень документов, которые могут быть истребованы организацией у контрагентов в рамках проявления должной осмотрительности, зависит от отраслевой принадлежности организации и ее контрагентов и особенностей их финансово-хозяйственной деятельности.»

Из данного письма следует, что организации следует также обратить внимание, не является ли поставщик организацией, зарегистрированной по адресу массовой регистрации (по данным, размещённым на официальном сайте ФНС).

В Письме ФНС РФ от 11.02.10 № 3-7-07/84 содержатся следующие разъяснения:

«Достаточно часто налоговые органы вменяют налогоплательщикам отсутствие должной осмотрительности при осуществлении хозяйственных сделок с контрагентами. Так, например, отсутствие регистрации контрагента в ЕГРЮЛ может повлечь отказ в вычете НДС. В этой связи многие организации проверяют реальность деятельности лиц, с которыми намерены осуществить сделки.

Как следует из статьи 5 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне", некоторые сведения не составляют коммерческую тайну, то есть хозяйствующий субъект не вправе ссылаться на режим коммерческой тайны, отказывая заинтересованным лицам в предоставлении им информации. К таким сведениям, например, могут относиться следующие сведения:

- содержащиеся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;

- содержащиеся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;

- о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;

- о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;

- информация из других официальных источников.

Следовательно, налогоплательщик может обратиться к своему контрагенту с просьбой представить копии учредительных документов, свидетельства о регистрации в ЕГРЮЛ, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, лицензий, приказов, подтверждающих право руководителя подписывать документы, информацию о том, не привлекался ли он к налоговой или административной ответственности.»

При этом, запрос вышеуказанных документов целесообразно запрашивать только у поставщиков, так как риски возникают исключительно в отношении вычета НДС и признании расходов с целях налогообложении прибыли[3].

Обращаем Ваше внимание, что нормы действующего законодательства не предписывают налогоплательщикам в обязательном порядке предоставлять вышеуказанный комплект документов по запросу покупателя.

По нашему мнению, наибольшая сложность у Организации может возникнуть при запросе копии паспорта руководителя. В связи с этим, положительная судебная практика может быть использована как аргумент при запросе данного документа.

Например, Постановление ФАС Московского округа от 25.09.13 по делу № А40-160446/12-91-701:

«Обществом до заключения договора от 01.02.2011 N 2 с ООО "Березка" проверен факт наличия организации ООО "Березка" в ЕГРЮЛ, получены заверенные копии учредительных документов: устава, свидетельства о государственной регистрации и свидетельства о постановке на налоговый учет, подтверждены полномочия директора в виде копии решения о назначении директора и копии паспорта Бурляева М.Г.

Таким образом, судами сделан правильный вывод о том, что обществом проявлена должная осмотрительность при выборе указанного контрагента.»

Помимо вышеизложенного, обращаем так же Ваше внимание на Информацию ФНС РФ «О публикации открытых сведений о компаниях»:

«До 1 июля 2017 года на сайте ФНС России будут размещены сведения о компаниях, которые перестали составлять налоговую тайну в связи с принятием изменений в Налоговый кодекс Российской Федерации. Нововведение вступило в силу 1 июня 2016 года в соответствии с Федеральным законом от 01.05.2016 N 134-ФЗ "О внесении изменений в статью 102 части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Документ расширяет перечень сведений об организациях. Речь идет о среднесписочной численности работников организации за календарный год, о доходах и расходах компании, об уплаченных налогах и сборах, о суммах недоимки и задолженности по пеням и штрафам.

Исключение составят сведения, которые являются государственной тайной.

Данные будут размещаться в форме открытых данных на официальном сайте Федеральной налоговой службы. Доступ к этой информации будет бесплатным. Указанные сведения, подлежащие размещению, по запросам не предоставляются, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

Благодаря расширению перечня сведений о юридических лицах налогоплательщики получат дополнительную возможность оценить риски при выборе контрагента.»

Следовательно, у Организации существует возможность оценить добросовестность контрагента на основании информации, представленной на официальном сайте ФНС[4].

Коллегия Налоговых Консультантов, 21 ноября 2016 года

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit