Департамент общего аудита по вопросу проведения сокращения штата или численности работников

На основании пункта 4 статьи 77 ТК РФ основаниями прекращения трудового договора являются, в том числе, расторжение трудового договора по инициативе работодателя (статьи 71 и 81 НК РФ).

В соответствии со статьей 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях:

1) ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем;

2) сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя;

3) несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации;

4) смены собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера);

5) неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание;

6) однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей[1];

7) совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя;

7.1) непринятия работником мер по предотвращению или урегулированию конфликта интересов, стороной которого он является, непредставления или представления неполных или недостоверных сведений о своих доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера либо непредставления или представления заведомо неполных или недостоверных сведений о доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера своих супруга (супруги) и несовершеннолетних детей, открытия (наличия) счетов (вкладов), хранения наличных денежных средств и ценностей в иностранных банках, расположенных за пределами территории РФ, владения и (или) пользования иностранными финансовыми инструментами работником, его супругом (супругой) и несовершеннолетними детьми в случаях, предусмотренных НК РФ, другими федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ и Правительства РФ, если указанные действия дают основание для утраты доверия к работнику со стороны работодателя;

8) совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы;

9) принятия необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации;

10) однократного грубого нарушения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей;

11) представления работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора;

13) предусмотренных трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации;

14) в других случаях, установленных настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

Таким образом, положениями ТК РФ предусмотрен ограниченный перечень оснований, в соответствии с которыми сотрудник может быть уволен по инициативе работодателя.

В частности, право на увольнение сотрудника появляется у работодателя в случае сокращения численности или штата работников организации.

Расшифровку понятий численности и штата ТК РФ не содержит.

На практике, под численностью принято понимать списочный состав работников.

Соответственно, сокращение численности подразумевает уменьшение количества штатных единиц по конкретной должности или уменьшение численного состава работников.

В свою очередь, под штатом понимается совокупность руководящих, административных и иных должностей.

Следовательно, сокращение штата влечет исключение из штатного расписания отдельных подразделений или должностей.

В рассматриваемом нами случае рассматривается возможность сокращения одного работника, занимающего должность «Старший менеджер по продажам».

На наш взгляд, квалификация рассматриваемого сокращения работника будет зависеть от того, будет ли сокращена занимаемая работником должность (удалена из штатного расписания) или сократиться количество сотрудников занимающих данную должность.

В первом случае, ситуацию можно будет квалифицировать как сокращение штата, во втором – как сокращение численности.

Из вопроса следует, что на аналогичный должности в штате остался ещё один сотрудник. Поэтому, на наш взгляд, в рассматриваемом случае, можно говорить о сокращении численности работников Организации.

Приказ (обоснование) о причинах сокращения численности/штата в компании. Что необходимо указать, чтобы не возникло проблем? Следует ли приказ отправить в службу занятости? Или другие гос. органы?

В первую очередь необходимо отметить, что форма и порядок оформления приказов (распоряжений) руководителями коммерческих организаций, нормами действующего законодательства не установлена.

На текущий момент имеется сложившаяся практика делового оборота, исходя из которой в приказе (распоряжении) руководителя обычно указываются причины, вызвавшие подготовку данного приказа (распоряжения).

Такой порядок оформления приказов основан на нормах делопроизводства, принятых в исполнительных органах власти.

Так, согласно Приложению № 15 Методических рекомендаций по разработке инструкций по делопроизводству в федеральных органах исполнительной власти[2]:

«Текст приказа может состоять из 2 частей: констатирующей (преамбулы) и распорядительной.

В констатирующей части кратко излагаются цели и задачи, факты и события, послужившие основанием для издания приказа. Она может начинаться словами "в целях", "во исполнение" и др. Если приказ издается на основании другого документа, то в констатирующей части указывается наименование этого документа, наименование органа, издавшего документ, дата, регистрационный номер и заголовок к тексту.

Преамбула в проектах приказов завершается словом "приказываю", которое печатается вразрядку.

Распорядительная часть должна содержать поручения (задания) с указанием исполнителя (исполнителей) и сроков исполнения.

Распорядительная часть может делиться на пункты и подпункты, которые нумеруются арабскими цифрами. Действия однородного характера могут быть перечислены в одном пункте. В качестве исполнителей указываются структурные подразделения или конкретные должностные лица. Последний пункт распорядительной части может содержать сведения о должностном лице, на которое возлагается контроль за исполнением приказа».

Несмотря на то, что данный документ является обязательным только для органов исполнительной власти, коммерческие организации также используют его в своей деятельности при оформлении деловой документации в качестве образца.

В связи с этим, следует учитывать, что данный документ не является обязательным для применения в коммерческих организациях. Кроме того, в самих Методических рекомендация указано, что приказ может содержать 2 части (констатирующую и распорядительную). Следовательно, можно сделать вывод, что отсутствие одной из частей при составлении приказа, допустимо. При этом, учитывая тот факт, что приказ сам по себе представляет собой распоряжение руководителя, можно предположить, что отсутствие распорядительной части делает приказ бессмысленным. Соответственно, на наш взгляд, можно предположить, что Методические указания допускают отсутствие констатирующей части, т.е. части в которой указываются цели и причины издания приказа.

Таким образом, учитывая отсутствие порядка оформления приказов, обязательного для применения коммерческими организациями, а также сложившуюся практику делового оборота, по нашему мнению, допускается пропуск причин издания приказа.

При этом, отсутствие причины издания приказа, на наш взгляд, не ставит под сомнение его правомерность, так как целью приказа является письменное фиксирование решений, принятых руководителем организации.

Учитывая вышесказанное, по нашему мнению, Организация вправе при оформлении приказа о сокращении штата или численности сотрудников, не указывать причины, повлекшие принятие такого решения или указать основание, связанное с общими организационными вопросами.

Так, например, в связи с проведением организационно-штатных мероприятий (в целях совершенствования организационной структуры или в связи с рационализацией штатной структуры организации), сократить численность работников и должности в организационно-штатной структуре общества.

В отношении предоставления данного приказа в различные органы, следует отметить, что обязанность предоставлять сведения о сокращаемых работниках возложена только в службу занятости.

В соответствии с пунктом 2 статьи 25 Закона РФ «О занятости населения в Российской Федерации» от 19.04.91 № 1032-1 при принятии решения о ликвидации организации либо прекращении деятельности индивидуальным предпринимателем, сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя и возможном расторжении трудовых договоров работодатель-организация не позднее чем за два месяца, а работодатель - индивидуальный предприниматель не позднее чем за две недели до начала проведения соответствующих мероприятий обязаны в письменной форме сообщить об этом в органы службы занятости, указав должность, профессию, специальность и квалификационные требования к ним, условия оплаты труда каждого конкретного работника, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников, - не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

Соответственно, Организация также обязана за два месяца до предстоящего сокращения уведомить органы службы занятости.

Форма уведомления установлена Положением об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождения, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 05.02.93 № 99.

Вместе с этим, следует учитывать, что региональными центрами занятости могут быть предусмотрены особые формы уведомления, в связи с этим, рекомендуем уточнить форму уведомления в своем региональном центре занятости.

В свою очередь, Организация не обязана представлять в службу занятости копию приказа о сокращении штата.

Имеем ли мы право не показывать сотруднику данный приказ?

В соответствии со статьей 22 ТК РФ работодатель обязан знакомить работников под роспись с принимаемыми локальными нормативными актами, непосредственно связанными с их трудовой деятельностью.

В связи с этим, работодатель должен ознакомить с изданным приказом работников под роспись.

Следует отметить, что указанная норма предусматривает ознакомление работников с приказом, если этот приказ непосредственно связан с их трудовой деятельностью.

В рассматриваемом случае, сокращение численности работников, занимающих определенную должность, на наш взгляд, связано с их трудовой деятельностью, так как ставит под вопрос возможность их дальнейшей работы на данном предприятии.

В связи с этим, по нашему мнению, Организация должна ознакомить с приказом о сокращении численности работников, которые могут попасть под данное сокращение.

Правильно ли составлено уведомление?

В соответствии со статьей 180 ТК РФ о предстоящем увольнении в связи с сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.

Таким образом, работодатель обязан уведомить работников под роспись о сокращении за два месяца до увольнения.

Форма такого уведомления не установлена. Поэтому, по нашему мнению, работодатель вправе оформить уведомление в произвольной форме.

Учитывая, что ТК РФ не содержит никаких требований в отношении содержания уведомления, по нашему мнению, в уведомлении должна быть указана информация о том, что в связи с сокращением трудовой договор с работником будет расторгнут через два месяца.

В предоставленном Вами уведомлении данная информация изложена.

Вместе с этим, следует обратить внимание на неточности, которые могут повлечь неблагоприятные последствия для работодателя в случае возникновения споров с сотрудником.

Как следует из уведомления, Организация уведомляет работника о том, что в связи с сокращением численности работников компании, занимаемая им должность «Старший менеджер по продажам», подлежит сокращению.

То есть в одном предложении смешиваются разные понятия: сокращение численности и сокращение штата. Так, с одной стороны работодатель уведомляет о сокращении численности, т.е. количества работников, занимающих одинаковую должность, а с другой – сообщает о том, что сокращена сама должность работника.

В связи с чем, по нашему мнению, если фактически будет происходить сокращение численности, существует риск оспаривания правомерности сокращения работника на основании того, что в уведомлении указано сокращение должности, поскольку его должность не будет сокращена, а только сократится количество работников ее занимающих.

Учитывая вышесказанное, в целях нивелирования риска, рекомендуем отредактировать текст уведомления, точно указав на причину увольнения: сокращение численности или должности.

Также считаем необходимым отметить следующее.

Согласно статье 180 ТК РФ при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса.

Статьей 81 ТК РФ установлено, что допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Таким образом, работодатель обязан предложить работнику:

-работу соответствующую его квалификации;

-работу нижеоплачиваемую.

То есть, в статье 81 ТК РФ речь идет о работе не только соответствующей квалификации сотрудника, но и нижеоплачиваемой. Соответственно, в случае, если у работодателя отсутствует работа, которая соответствует квалификации сотрудника, он должен ему предложить иную работу, в том числе нижеоплачиваемую, для которой требуется более низкая квалификация (с учетом состояния здоровья работника).

Аналогичное мнение высказано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.04 № 2:

«В соответствии с частью третьей статьи 81 Кодекса увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Судам следует иметь в виду, что работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы.

При этом необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по пункту 2 части первой статьи 81 Кодекса возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (статья 179 ТК РФ) и был предупрежден персонально и под роспись не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (часть вторая статьи 180 ТК РФ)».

В рассматриваемом случае, Организация включила в уведомление об увольнении информацию о том, что «в случае появления в организации в течение двухмесячного срока предупреждения о прекращении трудового договора по сокращению численности работников вакансий, соответствующих Вашей квалификации и состоянию здоровья, Вам будет направлено предложение другой работы».

В связи с этим, следует отметить, что по нашему мнению, существует признания увольнения неправомерным, в случае, если у Организации имеются вакансии, предполагающие более низкую квалификацию и оплату, но они не были предложены работнику.

Если сотрудник уйдет на продолжительный больничный, сместится ли его дата увольнения по сокращению численности/штата?

Как было указано выше, при сокращении штата или численности, сотрудник должен быть уведомлен за два месяца до расторжения трудового договора.

В связи с этим, считаем необходимым рассмотреть две ситуации, которые могут возникнуть, если сотрудник заболеет:

1. сотрудник заболел после получения уведомления, но выздоровел до даты расторжения договора;

2. сотрудник заболел после получения уведомления и на дату увольнения продолжает болеть.

Ситуация № 1.

Гарантии и компенсации связанные с расторжением трудового договора при сокращении численности или штата, установлены статьей 180 ТК РФ.

Поскольку ни данная статья, ни ТК РФ в целом, не предусматривают продление двухмесячного срока предупреждения об увольнении в связи с сокращением численности или штата на период временной нетрудоспособности, по нашему мнению, трудовой договор должен быть расторгнут по истечении двух месяцев.

Ситуация № 2.

В соответствии со статьей 81 ТК РФ при расторжении трудового договора по инициативе работодателя не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.

Соответственно, в случае, если на дату, когда должен быть расторгнут трудовой договор, работник будет болеть, дата увольнения подлежит переносу.

Согласно статье 84.1 ТК РФ днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним, в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом, сохранялось место работы (должность).

При этом, если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (статья 14 ТК РФ).

Таким образом, по нашему мнению, работника следует уволить на следующий день после закрытия листа нетрудоспособности.

Какие выплаты мы обязаны произвести на день увольнения?

Какие документы бывший работник должен предоставить нам для получения последующих выплат? Можем ли мы проверить достоверность данных документов?

В силу статьи 178 ТК РФ при расторжении трудового договора в связи с сокращением численности или штата работников организации увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.

Трудовым договором или коллективным договором могут предусматриваться другие случаи выплаты выходных пособий, а также устанавливаться повышенные размеры выходных пособий, за исключением случаев, предусмотренных НК РФ.

Кроме того, при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска (статья 127 ТК РФ).

Таким образом, в связи с сокращением сотрудника у Организации возникает обязанность выплатить ему выходное пособие в размере среднего месячного заработка.

Дополнительно, если сотрудник не устроится на работу в течение двух месяцев со дня увольнения, ему полагается выплатить пособие в размере среднего месячного заработка за указанный период с зачетом ранее выплаченного выходного пособия.

В том случае, если сотрудник в течение двух недель с момента увольнения обратился в службу занятости и не был им трудоустроен в течение трех месяцев с момента увольнения, то у Организации возникает обязанность выплатить компенсацию за третий месяц в размере среднего месячного заработка.

Кроме того, у Организации возникает обязанность выплатить сотруднику компенсацию за дни неиспользованного отпуска.

Выплата выходного пособия в размере среднемесячного заработка непосредственно при увольнении, производится на основании приказа об увольнении в соответствии с сокращением численности или штата. В связи с этим, на наш взгляд, необходимость оформления дополнительных документов для такой выплаты отсутствует.

Средний заработок за два месяца (с зачетом выходного пособия) выплачивается в случае, если сотрудник не устроился на работу (после увольнения не работал весь второй месяц или его часть). Поскольку средний заработок призван компенсировать потерю заработной платы, то для его получения, по нашему мнению, работник должен предоставить бывшему работодателю соответствующее заявление и трудовую книжку, в которой отсутствует запись о трудоустройстве (или из записей видно, что часть второго месяца работник не был трудоустроен).

Средний заработок за третий месяц выплачивается в случае, если работник не устроился на работу и на третий месяц после увольнения. Для получения среднего заработка работник, на наш взгляд, должен представить решение (справку) службы занятости о сохранении за ним среднего заработка за третий месяц.

Такой подход косвенно подтверждает письмо Роструда от 28.12.05 № 2191-6-2:

«Какой-либо специальной формы документа, подтверждающего отсутствие возможности гражданина трудоустроиться на подходящую работу, выдаваемого гражданину органом службы занятости, не установлено. В любом случае, такой документ не должен устанавливать права и обязанности работодателя и его бывшего работника. Данные права и обязанности установлены трудовым законодательством. Документ, выдаваемый органом службы занятости, должен лишь подтвердить обстоятельство, при наличии которого могут быть реализованы указанные права и обязанности. Поэтому логично предположить, что органы службы занятости могут по своему усмотрению устанавливать процедуру принятия подобных решений и форму документа, их подтверждающего. На практике такое решение чаще всего оформляется в виде справки».

Для подтверждения сведений, предоставленных сотрудником, Организация вправе сделать запрос в службу занятости о предоставлении бывшему сотруднику соответствующего решения

Вместе с этим, если в дальнейшем Организация выяснить, что работник предоставил недостоверные сведения, она сможет взыскать понесенный ущерб в судебном порядке.

Если работник примет решение обратиться в суд (с целью восстановить его на работе в связи с неправомерным увольнением) какие ошибки нам необходимо избежать (судебная практика).

Пунктом 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» от 17.03.04 № 2 установлено, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Соответственно, если сотрудник Организации посчитает увольнение незаконным и примет решение обратиться в суд, именно Организация должна будет доказать, что увольнение осуществлено на законных основаниях.

Анализ арбитражной практики свидетельствует о том, что увольнение может быть признано незаконным по следующим основаниям:

- работодателем не исполнена обязанность по предложению работнику имеющихся вакантных должностей (например, Апелляционное определение Тульского областного суда от 10.07.14 по делу № 33-1660);

- работодателем не исполнены положения статьи 179 ТК РФ о преимущественном праве работника на оставление на работе (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 19.11.13 № 33-18232/2013);

- работодателем не предупрежден работник за два месяца о предстоящем увольнении в связи с сокращением численности или штата (Апелляционное определение Московского городского суда от 16.08.13 по делу « 11-26551);

- фактически отсутствует сокращение численности или штата работников, например, введена другая должность с теми же обязанностями, которые исполнял сотрудник (Апелляционное определение Курганского областного суда от 14.08.14 по делу № 33-2429/2014);

- исключение сокращаемой должности из штатного расписания после увольнения работника (Апелляционное определение Московского областного суда от 26.02.14 по делу № 33-2832/14);

- увольнение работника в период его временной нетрудоспособности (Апелляционное определение Верховного суда Республики Марий Эл от 04.04.13 по делу № 33-536/2013);

- увольнение, осуществляемое позднее указанной в уведомлении даты расторжения трудового договора (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 12.11.2014 по делу N 33-13739/2014).

Применительно к рассматриваемой нами ситуации хотелось бы обратить внимание на следующее.

Абзацем 4 статьи 261 ТК РФ предусмотрено, что трудовой договор не может быть расторгнут с женщиной, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, с одинокой матерью, воспитывающей ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет или малолетнего ребенка - ребенка в возрасте до четырнадцати лет, с другим лицом, воспитывающим указанных детей без матери, с родителем (иным законным представителем ребенка), являющимся единственным кормильцем ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет либо единственным кормильцем ребенка в возрасте до трех лет в семье, воспитывающей трех и более малолетних детей, если другой родитель (иной законный представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях.

В рассматриваемом нами случае, на аналогичной должности остается сотрудник, являющийся единственным кормильцем в семье, с двумя несовершеннолетними детьми.

С учетом норм 261 ТК РФ с таким сотрудником Организация вправе расторгнуть трудовой договор. Иными словами, гарантии, предусмотренные статьей 261 ТК РФ, на такого сотрудника не распространяются.

Статьей 179 ТК РФ предусмотрено, что при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией.

При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным - при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.

Коллективным договором могут предусматриваться другие категории работников, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации.

Поскольку после сокращения численности работников в штате Организации останется на аналогичной должности ещё один сотрудник, Организации необходимо будет доказывать, что такой сотрудник имел преимущественное право на оставление на работе – более высокую производительность и квалификацию. При равной производительности и квалификации – семейное положение.

Как было отмечено выше, такой сотрудник имеет на иждивении двух несовершеннолетних детей. На наш взгляд, в этом случае можно говорить о том, что такой сотрудник имеет преимущественное право на оставление на работе, только при одинаковой квалификации и производительности.

Дополнительным аргументом могут быть дипломы, аттестаты о квалификации, поощрения, с вязи с хорошей работой, премирование и т.д.

Если сотруднику положена ежемесячная премия по результатам выполнения спец. задач, можем ли мы лишить его данной премии (в течение 2х месяцев работы.

В соответствии со статьей 129 ТК РФ заработная плата (оплата труда работника) представляет собой вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

Таким образом, премии являются частью оплаты труда.

Согласно статье 57 ТК РФ условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты) являются обязательными условиями трудового договора.

Соответственно, если трудовой договор предусматривает выплату сотруднику премии, то Организация обязана ее выплачивать.

Вместе с этим, следует отметить, что премия, как правило, представляет собой денежную сумму, выплата которой обусловлена достижением определенных показателей работы сотрудника, в данном случае, за месяц.

Соответственно, на наш взгляд, в случае, если установленные показатели не были выполнены, то оснований для выплаты премии не будет.

В рассматриваемом случае, премия установлена за выполнение специальных задач. По нашему мнению, если Организация не будет ставить сотруднику каких-либо специальных задач в последние два месяца, то и оснований для выплаты премии не возникнет.

Сотрудник в течение двух недель с момента увольнения обратился в службу занятости.

Служба занятости предложила ему работу, которая соответствует его квалификации и состоянию здоровья, но бывший сотрудник отказался (к примеру по причине низкой заработной платы, т.к. от бывшего работодателя он получит больше денег).

Сколько раз работник имеет право отказываться от предложений? Можем ли мы обратиться в службу занятости для получения подтверждения?

Если бывший сотрудник оформит с новой компанией гражданско-правовой договор, может ли это служить основанием не выплачивать среднемесячный заработок? (Если мы сможем доказать, что по данному ФИО проводятся отчисления в Пенсионный фонд).

Или мы обязаны производить выплату в конце каждого месяца на основании Заявления и Трудовой книжки?

В соответствии со статьей 178 ТК РФ при расторжении трудового договора в связи с сокращением численности или штата работников организации увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.

Трудовым договором или коллективным договором могут предусматриваться другие случаи выплаты выходных пособий, а также устанавливаться повышенные размеры выходных пособий, за исключением случаев, предусмотренных НК РФ.

Таким образом, работодатель в общем случае, обязан выплатить работнику:

-выходное пособие (средний месячный заработок за 1 месяц);

- средний месячный заработок за второй месяц;

- средний месячный заработок за третий месяц.

Выходное пособие или средний месячный заработок выплачивается на основании приказа на увольнение, в котором в качестве причины увольнения указано сокращение численности или штата.

В связи с этим, работник не обязан предоставлять работодателю какие-либо документы, подтверждающие его право на получение данного выходного пособия.

В дальнейшем средний месячный заработок сохраняется на период трудоустройства. В качестве подтверждения того, что в течение второго месяца (его части) работник не был трудоустроен, по нашему мнению, он должен предоставить трудовую книжку (в которой отсутствует запись о новой работе), а также заявление.

Средний заработок за третий месяц выплачивается на основании решения службы занятости (справки).

Таким образом, средний заработок за второй и третий месяцы со дня увольнения сохраняется только за нетрудоустроенным работником.

При этом выплата среднего месячного заработка за второй месяц производится на основании документов (трудовой книжки), которые не могут в полной мере гарантировать, что у работника отсутствуют доходы.

Например, как верно указано в вопросе, работник вправе заключить гражданско-правовой договор, по которому будет получать доход.

В связи с этим, рассмотрим вопрос о признании бывшего работника не трудоустроенным в случае, если он получает доход по гражданско-правовому договору.

Понятие нетрудоустроенного работника не расшифровывается действующим законодательством. На наш взгляд, трудоустройство применимо к безработным лицам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона РФ от 19.04.91 № 1032-1[3] безработными признаются трудоспособные граждане, которые не имеют работы и заработка, зарегистрированы в органах службы занятости в целях поиска подходящей работы, ищут работу и готовы приступить к ней. При этом в качестве заработка не учитываются выплаты выходного пособия и сохраняемого среднего заработка гражданам, уволенным в связи с ликвидацией организации либо прекращением деятельности индивидуальным предпринимателем, сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.

Таким образом, безработными признаются лица, которые не только не имеют работы и заработка, но и зарегистрированы в органах службы занятости.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона РФ от 19.04.91 № 1032-1 занятыми считаются граждане, в том числе работающие по трудовому договору или выполняющие работы по договорам гражданско-правового характера, предметами которых являются выполнение работ и оказание услуг, авторским договорам, а также являющиеся членами производственных кооперативов (артелей).

Соответственно, лицо, выполняющее работы (оказывающее услуги) по гражданско-правовому договору, не может быть признано безработным и считается занятым наряду с лицами, работающими по трудовому договору, трудоустройство которого Закон РФ от 19.04.91 № 1032-1 не предполагает.

Учитывая вышесказанное, по нашему мнению, трудоустроенным признается гражданин, в том числе выполняющий работу (оказывающий услуги) по гражданско-правовому договору.

Указанное, на наш взгляд, не позволяет относить лиц, заключивших гражданско-правовой договор, к нетрудоустроенным для целей применения статьи 178 ТК РФ.

В связи с этим, в случае, если бывший сотрудник заключит гражданско-правовой договор, по нашему мнению, Организация вправе отказать бывшему сотруднику в выплате среднего месячного заработка с момента заключения данного договора.

Данное мнение подтверждает Кассационное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 17.02.11:

«Что касается обязанности работодателя выплатить средний месячный заработок за второй и третий месяцы, то Трудовой кодекс РФ предусматривает такую обязанность только при выполнении определенных условий:

- обязанность выплатить средний месячный заработок за второй месяц со дня увольнения наступает только в случае, если работник по истечении одного месяца с даты увольнения не трудоустроился;

- для получения среднего месячного заработка за третий месяц необходимо соответствующее решение службы занятости.

В данном случае под трудоустройством подразумевается работа не только по трудовому договору, но также выполнение работ и оказание услуг по гражданско-правовому договору.

Так, согласно ст. 2 Закона РФ "О занятости населения в Российской Федерации" от 19.04.1991 г. N 1032-1, занятыми считаются, в том числе граждане, выполняющие работы по договорам гражданско-правового характера, предметами которых являются выполнение работ и оказание услуг. В силу п. 3 ст. 3 указанного Закона данные граждане не могут быть признаны безработными. При этом средний заработок за второй и третий месяцы со дня увольнения не выплачивается».

Вместе с этим, имеется судебное решение с противоположным мнением, согласно которому выполнение работы по гражданско-правовым договорам не свидетельствует о трудоустройстве, предусмотренном положениями ТК РФ (Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 29.04.13 по делу № 33-3975).

Следует отметить, что в рассматриваемом деле, работодатель предоставил копию договора, подтверждающую трудоустроенность бывшей работницы, уже в апелляционную инстанцию, а не в суд первой инстанции, несмотря на то, что имел такую возможность. В связи с чем, апелляционный суд не принял предоставленные документы в качестве доказательства. Учитывая данный факт, по нашему мнению, при своевременном предоставлении имеющихся доказательств, суд, возможно, встал бы на сторону работодателя.

Однако, несмотря на мнение Красноярского краевого суда, при принятии решения об отказе в выплате среднего месячного заработка за второй месяц, при наличии дохода у работника по гражданско-правовому договору, следует учитывать возможный риск возникновения споров с работником, который, скорее всего, придется решать в суде. При этом, учитывая противоречивую практику, не представляется возможным предположить исход такого разбирательства.

Для отказа в выплате среднего месячного заработка за второй месяц, по нашему мнению, у Организации должно быть подтверждение того, что работник трудоустроен.

В качестве такого подтверждения, наш взгляд, может выступить копия гражданско-правового договора, заключенного сотрудником и иные документы.

Такими иными документами, по нашему мнению, может быть, в том числе официальный ответ Пенсионного фонда РФ о поступлениях/начислениях страховых взносов по физическому лицу.

В данном случае, мы основываемся на том, что согласно статье 7 Федерального закона от 24.07.09 № 212-ФЗ объектом обложения страховыми взносами признаются выплаты и иные вознаграждения, в пользу физических лиц в рамках трудовых отношений и гражданско-правовых договоров, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

Соответственно, начисление и уплата страховых взносов будут косвенно подтверждать трудоустройство бывшего работника. При этом, поскольку в составе сведений, предоставляемых в ПФР РФ, имеется информация о дате заключения или расторжения трудового (гражданско-правового) договора, Организация сможет точно определить дату прекращения выплат работнику.

Вместе с этим, необходимо отметить следующее.

Период, в течение которого работодатель вынужден выплачивать средний заработок без гарантии того, что сотрудник его не обманывает в отношении своего трудоустройства, составляет один месяц, а именно второй месяц после увольнения (выплата за первый месяц производится на основании приказа, а за третий – справки службы занятости)

В соответствии с положениями Федерального закона от 24.07.09 № 212-ФЗ предоставление сведений в ПФР РФ производится не позднее 15-го числа второго календарного месяца, следующего за отчетным периодом, уплата - в срок не позднее 15-го числа календарного месяца, следующего за календарным месяцем, за который начисляется ежемесячный платеж.

Соответственно, если работник заключит гражданско-правовой договор, например, в начале второго месяца после увольнения, то платежи в пенсионный фонд поступят только к 15-му числу третьего месяца. Отчетность по этим платежам будет предоставлена ещё позднее. Соответственно, на момент, когда работник потребует выплатить ему средний месячный заработок за второй месяц, у ПФР РФ будут отсутствовать сведения о страховых взносах уплаченных/начисленных по данному физическому лицу. А отказ или задержка в выплате среднего заработка будет являться нарушением трудового законодательства.

В связи с этим, на наш взгляд, отказать работнику в выплате среднего заработка за второй месяц работодатель не сможет, так как у него не будет документального подтверждения трудоустройства бывшего работника.

Однако, если в дальнейшем Организация получит сведения о том, что сотрудник неправомерно получил средний месячный заработок за второй месяц, по нашему мнению, она будет вправе потребовать от бывшего сотрудника возместить понесенный ущерб, в том числе в судебном порядке.

Как было указано выше, средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.

Порядок регистрации безработных граждан, порядок регистрации граждан в целях поиска подходящей работы и требования к подбору подходящей работы устанавливаются Правительством Российской Федерации (пункт 1 статьи 3 Закона РФ от 19.04.91 № 1032-1).

Согласно пункту 20 Постановления Правительства РФ от 07.09.12 № 891[4] снятие с регистрационного учета безработных граждан осуществляется государственными учреждениями службы занятости населения в следующих случаях:

а) признание гражданина занятым по основаниям, предусмотренным статьей 2 Закона Российской Федерации «О занятости населения в Российской Федерации»;

б) прохождение профессиональной подготовки, переподготовки или повышения квалификации по направлению государственных учреждений службы занятости населения с выплатой стипендии;

в) длительная (более 1 месяца со дня последнего посещения государственного учреждения службы занятости населения для регистрационного учета и подбора подходящей работы) неявка в государственное учреждение службы занятости населения без уважительных причин;

г) переезд, переселение в другую местность;

д) попытка получения либо получение пособия по безработице обманным путем;

е) осуждение к исправительным работам, а также к наказанию в виде лишения свободы;

ж) назначение пенсии, предусмотренной пунктом 2 статьи 32 Закона Российской Федерации «О занятости населения в Российской Федерации», либо назначение трудовой пенсии по старости, в том числе досрочное назначение трудовой пенсии по старости (части трудовой пенсии по старости), либо назначение пенсии по старости или пенсии за выслугу лет по государственному пенсионному обеспечению;

з) отказ от посредничества государственного учреждения службы занятости населения (по личному письменному заявлению безработного гражданина);

и) смерть безработного гражданина.

Такое основание, как отказ от предложенной работы, данный перечень не содержит, соответственно, по нашему мнению, независимо от того, сколько раз бывший работник откажется от предложенной работы, статус безработного он не утратит.

Кроме того, согласно пункту 3 статьи 31 Закона РФ от 19.04.91 № 1032-1 пособие по безработице начисляется гражданам с первого дня признания их безработными.

Гражданам, уволенным в связи с ликвидацией организации либо прекращением деятельности индивидуальным предпринимателем, сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя, признанным в установленном порядке безработными, но не трудоустроенным в период, в течение которого за ними по последнему месту работы сохраняется средняя заработная плата (с зачетом выходного пособия), пособие по безработице начисляется начиная с первого дня по истечении указанного периода.

Таким образом, сотрудники, уволенные по сокращению штата и в течение трех месяцев не устроившееся на работу, начинают получать пособие по безработице, начиная с четвертого месяца, т.е. после того, как работодатель перестанет выплачивать им средний месячный заработок.

В связи с этим, по нашему мнению, независимо от того, сколько раз будут предлагаться бывшему работнику вакансии службой занятости и сколько раз он будет от них отказываться, право на получение среднего месячного заработка от Организации работник не утратит. В дальнейшем такой отказ может повлечь для работника приостановление выплаты пособия по безработице, но на обязанность работодателя выплатить средний заработок за три месяца, данный факт влияния не окажет.

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit