По вопросу, связанному с применением я положений пункта 10 статьи 280 НК РФ

Мнение консультантов.

В связи с отсутствием в пункте 10 статьи 280 НК РФ прямого указания о признании рыночной котировки ценной бумаги исключительно ее средневзвешенной цены, определенной организатором торгов  по  сделкам, совершенным на основании безадресных заявок,  Банк вправе использовать информацию о сделках, совершенных в любом из предусмотренных Московской биржей режиме торгов.

Однако, нельзя исключить вероятности того, что при проведении мероприятий налогового контроля, специалисты налогового органа будут придерживаться позиции о  применении в целях пункта 10 статьи 280 НК РФ подходов, установленных пунктом 12 статьи 280 НК РФ, и для признания бумаги обращающейся использовать информацию о средневзвешенной цене, рассчитанной только по результатам торгов на основании безадресных заявок.

Обоснование мнения консультантов.

Налоговой базой по налогу на прибыль организаций признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 НК РФ, подлежащей налогообложению (пункт 1 статьи 274 НК РФ). Налоговая база по прибыли, облагаемой по ставке, отличной от ставки, указанной в пункте 1 статьи 284 НК РФ, определяется налогоплательщиком отдельно. Налогоплательщик ведет раздельный учет доходов (расходов) по операциям, по которым в соответствии с настоящей главой предусмотрен отличный от общего порядок учета прибыли и убытка (пункт 2 статьи 274 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 284 НК РФ налоговая ставка устанавливается в размере 20 процентов, если иное не установлено настоящей статьей.

Одновременно в соответствии с  подпунктом 1 пункта 4 статьи 284 НК РФ к налоговой базе, определяемой по доходу в виде процентов по облигациям российских организаций, которые на соответствующие даты признания процентного дохода по ним  признаются обращающимися на организованном рынке ценных бумаг, номинированным в рублях и эмитированным в период с 1 января 2017 года по 31 декабря 2021 года включительно, применяется налоговая ставка 15 процентов.

Порядок признания ценных бумаг обращающимися на организованном рынке ценных бумаг (обращающимися ценными бумагами) в целях главы 25 НК РФ установлен в пункте 9 статьи 280 НК РФ, согласно которому ценные бумаги признаются обращающимися при одновременном соблюдении следующих условий:

- если они допущены к обращению хотя бы одним организатором торговли, имеющим на это право в соответствии с применимым законодательством (подпункт 1);

- если информация об их ценах (котировках) публикуется в средствах массовой информации (в том числе электронных) либо может быть представлена организатором торговли или иным уполномоченным лицом любому заинтересованному лицу в течение трех лет после даты совершения операций с ценными бумагами (подпункт 2);

- если по ним в течение последовательных трех месяцев, предшествующих дате совершения налогоплательщиком сделки с этими ценными бумагами, хотя бы один раз рассчитывалась рыночная котировка (за исключением случая расчета рыночной котировки при первичном размещении ценных бумаг эмитентом) (подпункт 3).

В свою очередь, на основании пункта 10 статьи 280 НК РФ для ценных бумаг, допущенных к торгам российского организатора торговли (включая биржу), рыночной котировкой ценной бумаги признается средневзвешенная цена ценной бумаги по сделкам, совершенным в течение торгового дня через такого организатора торговли. Если по одной и той же ценной бумаге сделки совершались через двух и более организаторов торговли, налогоплательщик вправе самостоятельно выбрать рыночную котировку, сложившуюся у одного из организаторов торговли.

Таким образом, к полученному по облигациям процентному доходу применяется предусмотренная подпунктом 1 пункта 4 статьи 284 НК РФ налоговая ставка в размере 15 процентов при одновременном соблюдении установленных требований:

- облигации российских организаций на даты признания процентного дохода, то есть на конец месяца или на дату прекращения действия договора (погашения долгового обязательства), соответствуют установленным пунктом 9 статьи 280 НК РФ критериям обращающихся на организованном рынке ценных бумаг;

- такие облигации номинированы в рублях и эмитированы в период с 1 января 2017 года по 31 декабря 2021 года включительно.

В случае если облигации в течение отчетного (налогового) периода на даты признания процентного дохода^[1] не отвечали вышеуказанным требованиям, в том числе по обращаемости, то полученный процентный доход подлежит налогообложению по ставке 20 процентов.

В случае изменения облигацией в отчетном (налоговом) периоде признаков обращаемости процентный доход, подлежащий налогообложению по ставке 15 процентов и ставке 20 процентов, учитывается дискретно путем последовательного суммирования в отчетном (налоговом) периоде (Письмо Минфина России от 27.04.2017г. № 03-03-06/2/25452).

Отношения, возникающие на организованных торгах на товарном и (или) финансовом рынках, регулируются Законом № 325-ФЗ, согласно пункту 1 статьи 2 которого:

- биржевые торги - организованные торги, проводимые биржей (подпункт 1);

- организованные торги - торги, проводимые на регулярной основе по установленным правилам, предусматривающим порядок допуска лиц к участию в торгах для заключения ими договоров купли-продажи товаров, ценных бумаг, иностранной валюты, договоров репо и договоров, являющихся производными финансовыми инструментами (подпункт 7);

- организатор торговли - лицо, оказывающее услуги по проведению организованных торгов на товарном и (или) финансовом рынках на основании лицензии биржи или лицензии торговой системы (подпункт 6).

На основании пункта 1 статьи 18 Закона № 325-ФЗ договор на организованных торгах заключается на основании двух зарегистрированных разнонаправленных заявок, полное или частичное соответствие которых друг другу установлено и зафиксировано в реестре договоров организатором торговли в порядке, определенном правилами организованных торгов. При этом разнонаправленными заявками являются заявки, содержащие встречные по отношению друг к другу волеизъявления на заключение договора. Договор считается заключенным на организованных торгах в момент фиксации организатором торговли соответствия разнонаправленных заявок друг другу путем внесения записи о заключении соответствующего договора в реестр договоров. При этом составление одного документа, подписанного сторонами, не осуществляется, и простая письменная форма договора считается соблюденной (пункт 2 статьи 18 Закона № 325-ФЗ).

Организатор торговли обязан вести реестр договоров, заключенных на организованных торгах, и предоставлять выписки из реестра договоров о заключенных договорах в соответствии с нормативными актами Банка России (пункт 5 статьи 18 Закона № 325-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 25 Закона № 325-ФЗ Банк России устанавливает требования к порядку проведения организованных торгов.

Положением № 437-П определены требования к порядку проведения организованных торгов,  порядок и сроки определения организатором торгов расчетных цен,  индексов и иных показателей  на организованных торгах, а также порядок и сроки раскрытия (предоставления) информации организаторами торговли.

Подпунктом 1.13.1 пункта 1.13 Положения № 437-П определено, что договоры на организованных торгах заключаются на основании адресных или безадресных заявок, поданных участниками торгов. При этом безадресной заявкой признается заявка, которая адресована (информация о которой раскрывается) неограниченному кругу участников торгов (всем участникам торгов), в том числе в случае, когда в соответствии с правилами организованных торгов на основании такой заявки договор заключается с участием центрального контрагента. Все иные заявки признаются адресными. Организатор торговли вправе дополнительно устанавливать иную классификацию заявок, подаваемых участниками торгов.

В соответствии с пунктом 3.1 Положения № 437-П при проведении организованных торгов организатор торговлирассчитывает цены, индексы, а также иные показатели (коэффициенты, количественные и ценовые показатели), устанавливаемые на основании информации о договорах, заключенных на организованных им, и иной информации.

На основании подпункта 3.1.2 пункта 3.1 Положения № 437-П к ценовым показателям на организованных торгах ценными бумагами относятся цена закрытия, признаваемая котировка, рыночная цена, текущая цена, средневзвешенная цена.

Организатор торговли обязан раскрывать на сайте биржевую информацию по ценным бумагам - цену закрытия, признаваемую котировку, рыночную цену, текущую цену, средневзвешенную цену, наибольшую и наименьшую цены одной ценной бумаги по заключенным договорам (пункт 7 Приложения № 4 к Положению № 437-П).

Согласно пункту 2 Приложения 2 к Положению № 437-П:

- средневзвешенная цена одной ценной бумаги за установленный период времени определяется путем деления суммы произведений цен каждой из сделок на количество ценных бумаг в соответствующей сделке, заключенной в данный период времени с указанной ценной бумагой (за исключением договоров репо), на сумму количества ценных бумаг в указанных сделках за тот же период времени;

- средневзвешенная цена товара рассчитывается путем деления общей суммы всех договоров, заключенных в течение основной торговой сессии на основании хотя бы одной безадресной заявки на стандартных условиях, установленных организатором торгов, с таким товаром в одном месте поставки и на одних условиях поставки (рыночные сделки), на общее количество этого товара по указанным договорам.

Рыночная цена ценной бумаги (товара), а также признаваемая котировка ценных бумаг рассчитываются за торговый день по рыночным сделкам, заключенным в течение основной торговой сессии (пункт 3 Приложения 2 к Положению № 437-П).

В соответствии с пунктом 4.1 Приложения № 2 к Положению № 437-П текущая цена ценной бумаги рассчитывается не реже одного раза в минуту в течение торгового дня как средневзвешенная цена данной ценной бумаги за предшествующие моменту расчета десять минут торгов по всем договорам, заключенным на основании безадресных заявок.

На основании пункта 4.3 Приложения 2 к Положению № 437-П при расчете средневзвешенной цены и рыночной цены ценной бумаги, а также текущей цены, цены закрытия и признаваемой котировки ценной бумаги не учитываются:

- цены по договорам, заключенным в режимах торгов, в которых участникам торгов предоставляется доступ к информации только о собственных заявках, поданных в данном режиме торгов;

- цены, содержащиеся в договорах репо;

- цены по договорам, заключенным в иных режимах торгов, определенных организатором торговли.

В соответствии с «Правилами проведения торгов на фондовом рынке и рынке депозитов Публичного акционерного общества «Московская биржа ММВБ-РТС». Часть II. Секция фондового рынка»^[2] (далее по тексту – Правила) торги по ценным бумагам могут проводиться на условиях централизованного клиринга и на условиях нецентрализованного клиринга. В ходе Основной торговой сессии на условиях централизованного клиринга торги проводятся в режим основных торгов (подпункт 1.1.3.3 пункта 1.1.3 Правил). В ходе Основной торговой сессии на условиях нецентрализованного клиринга торги проводятся в режиме переговорных сделок (РПС) (подпункт 1.1.3.2 пункта 1.1.3 Правил). Для заключения сделок в РПС участники торгов подают в Систему торгов адресные заявки РПС (пункт 1.6.2 Правил).

Московская Биржа раскрывает следующие ценовые показатели на организованных торгах ценными бумагами^[3]:

- цена закрытия (LEGALCLOSEPRICE);

- признаваемая котировка (ADMITTEDQUOTE);

- рыночная цена 2 (MARKETPRICE2);

- рыночная цена 3 (MARKETPRICE3);

- средневзвешенная цена (WAPRICE);

- текущая цена (CURRENTPRICE);

- максимальная цена (HIGH);

- минимальная цена (LOW).

Средневзвешенная цена пересчитывается и раскрывается в течение торгового дня и по его итогам. В случае, если по итогам торгового дня средневзвешенная цена не была рассчитана, она не приравнивается средневзвешенной цене предыдущего торгового дня. Средневзвешенная цена рассчитывается в соответствии с порядком, предусмотренным  пунктом 2 Приложения 2 к Положению № 437-П, и на основании «Уведомления об определении режимов торгов, которые учитываются при расчете средневзвешенной цены»^[4].

На основании приведенного на официальном сайте Московской бирже порядка расчета средневзвешенной цены^[5] для субфедеральных и корпоративных облигаций средневзвешенная цена рассчитывается по следующим режимам торгов:

- режим основных торгов (стакан Т0);

- режим основных торгов (стакан Т+1);

- РПС/РПС с ЦК.

Из буквального толкования норм пункта 10 статьи 280 НК РФ не представляется возможным сделать однозначный вывод о том, на основании какой средневзвешенной цены следует определять наличие рыночной котировки для признания ценной бумаги обращающейся. Единственным условием, прямо поименованным в указанном норме НК РФ, является условие об установлении указанной средневзвешенной цены по сделкам, совершенным в течение торгового дня через организатора торговли.

Согласно пункту 7 статьи 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сбора, плательщика страховых взносов, налогового агента).

По мнению консультантов, для признания ценной бумаги обращающейся достаточным условием является расчет средневзвешенной цены по результатам любого режима торговМосковской биржи. Факт расчета средневзвешенной цены по ценной бумаге в любом из режимов торгов означает, что сделки с указанной ценной бумагой на бирже осуществлялись, тем самым подтверждается ее «рыночность».

Наш вывод косвенно подтверждается в Определении ВАС РФ от 03.02.2011г. № ВАС-390/11 по делу № А56-6808/2010, в котором отмечается, что «учитывая, что режим переговорных сделок - это режим проведения торгов с ценными бумагами на бирже, которая имеет надлежащую лицензию и эта лицензия распространяется на все режимы торгов, проводимых на бирже, суды обоснованно отклонили доводы инспекции о ненадлежащем применении банком цен, сложившихся в режиме переговорных сделок».

Кроме того, как подтверждение справедливости изложенной нами позиции, на наш взгляд, можно рассматривать формулировку пункта 12 статьи 280 НК РФ, в которой  определен порядок определения рыночной цены обращающейся ценной бумаги по сделке, совершенной вне организованного рынка ценных бумаг, и в отличие от пункта 10 статьи 280 НК РФ,  законодатель прямо указывает на необходимость использования информации только по сделкам, совершенным наосновании безадресных заявок (т.е. без учета сделок РПС). 

Так, на основании подпунктов 2, 3 пункта 12 статьи 280 НК РФ рыночной ценой обращающейся ценной бумаги для целей налогообложения признается фактическая цена реализации (приобретения) или иного выбытия ценной бумаги при соблюдении одного из следующих условий:

- если на дату совершения сделки было зарегистрировано более одной сделки с ценной бумагой, ее рыночной ценой признается фактическая цена совершенной сделки при условии, что эта цена на дату совершения сделки находится в интервале между максимальной и минимальной ценами сделок (интервал цен) с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором (организаторами) торговли на эту дату;

- если на дату совершения сделки была зарегистрирована одна сделка с ценной бумагой, ее рыночной ценой признается фактическая цена совершенной сделки, если она соответствует цене одной другой сделки с указанной ценной бумагой на дату совершения сделки, в отношении которой определяется рыночная цена.

При этом максимальная и минимальная цены сделок (цена одной сделки), зарегистрированные организатором торговли, определяются по сделкам, совершенным на основании безадресных заявок.

Учитывая изложенное, полагаем, что в связи с отсутствием в пункте 10 статьи 280 НК РФ прямого указания о признании рыночной котировки ценной бумаги исключительно ее средневзвешенной цены, определенной организатором торгов  по  сделкам, совершенным на основании безадресных заявок,  Банк вправе использовать информацию о сделках, совершенных в любом из предусмотренных Московской биржей режиме торгов.

Одновременно консультанты не исключают вероятности того, что при проведении мероприятий налогового контроля, специалисты налогового органа будут придерживаться позиции о  применении в целях пункта 10 статьи 280 НК РФ подходов, установленных пунктом 12 статьи 280 НК РФ, и для признания бумаги обращающейся использовать информацию о средневзвешенной цене, рассчитанной только по результатам торгов на основании безадресных заявок.

Документы и литература.

1.             НК РФ - Налоговый кодекс Российской Федерации (ч.I) от 31.07.1998г. № 146-ФЗ  и (ч.II) от 05.08.2000г. № 117-ФЗ;

2.             Закон № 325-ФЗ - Федеральный закон от 21.11.2011г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах»;

3.             Положение № 437-П - Положение Банка России от 17.10.2014г. № 437-П «О деятельности по проведению организованных торгов».

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki