Департамент общего аудита о порядке выплаты дивидендов резиденту Швейцарии. Дополнение.

Вопрос 1. По какой ставке удерживать налог с дивидендов?

Нормы Соглашения от 15.11.95 между РФ и Швейцарской Конфедерацией об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (далее по тексту – Соглашение) в отношении налогообложения дивидендов изменений не претерпели.

Согласно пункту 1 статьи 10 Соглашения дивиденды[1], выплачиваемые компанией, которая является резидентом одного Договаривающегося Государства (в данном случае – резидентом РФ), резиденту другого Договаривающегося Государства (в данном случае - Швейцарии), могут облагаться налогами в этом другом Государстве (т.е., в Швейцарии).

Однако такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Договаривающемся Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды (РФ), и в соответствии с законами этого Государства, но если получатель является фактическим владельцем дивидендов, то взимаемый налог не должен превышать:

a) 5 процентов от общей суммы дивидендов, если фактическим владельцем дивидендов является компания (отличная от товарищества), которой прямо принадлежит по меньшей мере 20 процентов капитала компании, выплачивающей дивиденды, и иностранный капитал, инвестированный в нее, превышает двести тысяч (200 000) швейцарских франков или их эквивалент в любой другой валюте на момент начисления дивидендов;

b) 15 процентов от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Таким образом, для применения ставки налога в размере 5% необходимо, чтобы на дату принятия решения о выплате дивидендов соблюдались следующие условия:

- доля иностранной компании (резидента Швейцарии) в российской организации, выплачивающей дивиденды, должна составлять 20% и более;

- иностранный капитал, инвестированный иностранной компанией в российскую организацию, должен составлять более 200 000 швейцарских франков или их эквивалент в любой другой валюте.

Как следует из Вашего вопроса, на дату принятия решения о выплате дивидендов иностранная компания (резидент Швейцарии) владеет 100% уставного капитала Вашей организации. При этом размер вклада данной иностранной компании в уставный капитал при пересчете по курсу на дату принятия решения о выплате дивидендов составляет менее 200 000 швейцарских франков.

В соответствии со статьей 2 Закона № 160-ФЗ[2]:

иностранная инвестиция - вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации;

прямая иностранная инвестиция - приобретение иностранным инвестором не менее 10 процентов доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации; осуществление на территории Российской Федерации иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разделах XVI и XVII единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС (далее - Таможенный союз), таможенной стоимостью не менее 1 млн. рублей.

В Постановлении ФАС Московского округа от 14.05.07 № КА-А40/2612-07 был сделан следующий вывод:

«В соответствии со ст. 10 Соглашения от 15.11.1995 между РФ и Швейцарской Конфедерацией "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" взимаемый налог не должен превышать 5% от общей суммы дивидендов, если фактическим владельцем дивидендов является компания (отличная от товарищества), которой прямо принадлежит, по меньшей мере 20% капитала компании, выплачивающей дивиденды, и иностранный капитал, инвестированный в нее, превышает двести тысяч (200000) швейцарских франков или их эквивалент в любой другой валюте на момент начисления дивидендов.

… В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 09.07.1999 "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" под иностранной инвестицией понимается вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности. В связи с этим при оценке размера иностранной инвестиции принимается во внимание размер капитала, вложенного иностранной организацией в российскую организацию, а не номинальная стоимость доли в этой организации, которую получает инвестор. Прямой иностранной инвестицией считается приобретение иностранным инвестором не менее 10 процентов доли в уставном капитале коммерческой организации, созданной на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества».

Таким образом, под иностранной инвестицией в целях Соглашения понимается размер капитала, вложенного иностранной организацией в российскую организацию.

При этом нормами Соглашения не оговорено по курсу на какую дату оценивается размер инвестиций получающей дивиденды иностранной компании.

Отметим, что в Соглашении с Германией от 29.05.1996 также имеется условие о необходимом минимальном размере вклада в уставный капитал выплачивающей дивиденды компании для применения пониженной ставки налога. По порядку применения данной нормы имеется Письмо МНС РФ от 06.02.04 № 23-1-10/9-419@, в котором отмечено, что между Минфином РФ и Минфином Германии достигнуто понимание, что условие о размере доли в уставном капитале должно быть соблюдено на момент первоначального осуществления инвестиций и не подлежит ежегодному перерасчету на момент выплаты дивидендов.

Имеется аналогичное письмо в отношении Соглашения с Республикой Кипр от 12.02.04 № 23-1-10/4-497@.

В отношении Соглашения со Швейцарией разъяснения контролирующих органов отсутствуют.

При этом в Письме Минфина РФ от 10.09.09 № 03-08-05 (без привязки к какому-либо Соглашению) указано следующее:

«Для целей применения соглашений об избежании двойного налогообложения доля иностранного участника - получателя дивидендов в уставном капитале российской компании оценивается по курсу Банка России на момент фактического вложения инвестиций. Соотношение различных валют (долларов США, указанных в соглашении, и, например, евро, указанных в уставе компании) также производится на дату фактического внесения денег в уставный капитал компании.

Исходя из вышесказанного расчет инвестиций в уставный капитал в валюте для расчета базы по налогу при выплате иностранным компаниям дивидендов и соотношение валют производятся на дату каждого вложения».

Таким образом, по нашему мнению, размер инвестиций иностранной компании (резидента Швейцарии) в рассматриваемой ситуации должен определяться по курсу ЦБ РФ на дату фактического вложения инвестиций.

Соответственно, если размер вложений материнской компании (доля 100%) составляет не менее 200 000 швейцарских франков, определенных по курсу ЦБ РФ на дату фактического вложения средств, то при выплате дивидендов применяется ставка 5%.

В то же время, учитывая отсутствие официальных разъяснений и арбитражной практики по применению норм статьи 10 Соглашения со Швейцарией, мы не можем полностью исключить вероятности того, что налоговые органы будут определять величину инвестиций в капитал по курсу на дату выплаты дивидендов.

Вопрос 2. В каком виде запрашивать информацию о том, что иностранная компания-собственник является фактическим получателем дохода ?

Пунктом 1.2 статьи 312 НК РФ (редакция с 01.01.15) предусмотрено, что налоговый агент, выплачивающий доход в виде дивидендов, для применения положений международных договоров Российской Федерации и (или) ставок налога, установленных настоящим Кодексом, в дополнение к документам, указанным в пункте 1 настоящей статьи, вправе запросить у иностранной организации, получившей доход в виде дивидендов, и лица, имеющего фактическое право на дивиденды, следующую информацию (документы):

1) подтверждение, что эта иностранная организация признает отсутствие фактического права на получение указанных доходов (не претендует на применение положений международных договоров Российской Федерации);

2) информацию о лице, которое иностранная организация признает фактическим получателем дохода (с указанием доли и документальным подтверждением порядка прямого участия в этой иностранной организации и косвенного участия в российской организации, распределившей дивиденды, а также государства (территории) налогового резидентства лица).

При этом в настоящее время нормами НК РФ прямо не разъяснено, какими документами может быть подтвержден тот факт, что иностранная компания (или иное лицо) является фактическим получателем дохода.

Исходя из разъяснений, содержащихся в Письме Минфина РФ от 24.07.14 № 03-08-05/36499, можно сделать вывод, что в качестве документов подтверждающих, что иностранная компания является фактическим получателем дохода, у иностранной компании могут быть запрошены:

- документы (информация), подтверждающие (опровергающие) наличие у Швейцарской компании права усмотрения в отношении распоряжения и использования полученными дивидендами;

- документы, опровергающие предопределенность последующей передачи у Швейцарской компании денежных средств конечному бенефициару или иным третьим лицам;

- документы (информация), подтверждающие осуществление Швейцарской компанией, фактической предпринимательской деятельности.

По нашему мнению, подтверждением иностранной компании о том, что именно она является фактическим получателем дохода в виде дивидендов, может являться один документ (письмо), составленный от ее имени (на бланке компании), в котором может быть указано следующее:

«Настоящим подтверждаем, что компания «Швейцария», созданная и существующая по законодательству Швейцарии, фактически осуществляет свою предпринимательскую деятельность на территории Швейцарии.

У Компании отсутствует обязанность передавать подлежащие получению от дочерней российской организации ООО денежные средства в виде дивидендов конечному бенефициару или иным третьим лицам.

Компания подтверждает наличие у нее права на распоряжение и использование подлежащих получению от российской компании ООО дивидендов.

Таким образом, «Швейцария» является фактическим получателем дохода в виде дивидендов».

Коллегия Налоговых Консультантов, 06 апреля 2015г.

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit