Главная / Консультации / Общий аудит / Департамент общего аудита по вопросу налогообложения НДС передачи в лизинг объектов недвижимости

Департамент общего аудита по вопросу налогообложения НДС передачи в лизинг объектов недвижимости

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit

29.11.2013

Вопрос

ЗАО просит Вас дать разъяснения по следующей ситуации:
1. Облагаются ли услуги лизингодателя-резидента РФ, предоставляемой в финансовый лизинг лизингополучателю-резиденту РФ по договорам лизинга нижеперечисленных объектов недвижимости Налогом на добавленную стоимость:
- в соответствии с пп. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ,
- и на основании Письма Минфина России от 21.10.2011 N 03-07-07/63?
СПЕЦИФИКАЦИЯ ПРЕДМЕТА ЛИЗИНГА

№ п/п	Наименование	Характеристики	Кол-во, шт.	Адрес	Кадастровый (или условный) номер	Срок лизинга, мес.	Код ОКОФ/Амортизационная группа*
1	Помещение	Назначение: нежилое, этаж 16, пом. III, ком. 1-9, площадь 506,9 кв.м	1			60	13 4527610 / X

СПЕЦИФИКАЦИЯ ПРЕДМЕТА ЛИЗИНГА

№ п/п	Наименование	Характеристики	Кол-во, шт.	Адрес	Кадастровый (или условный) номер	Срок лизинга, мес.	Код ОКОФ/Амортизационная группа*
1.	3-комнатная квартира	Назначение: жилое, этаж 15, общая площадь 103,4 кв. м	1			60	13 4527610 / X

СПЕЦИФИКАЦИЯ ПРЕДМЕТА ЛИЗИНГА

№ п/п	Наименование	Характеристики	Кол-во, шт.	Адрес	Кадастровый (или условный) номер	Срок лизинга, мес.	Код ОКОФ/Амортизационная группа*
1.	2-комнатная квартира	Назначение: жилое, этаж 15, общая площадь 88,6 кв. м	1			60	13 4527610 / X

СПЕЦИФИКАЦИЯ ПРЕДМЕТА ЛИЗИНГА

№ п/п	Наименование	Характеристики	Кол-во, шт.	Адрес	Кадастровый (или условный) номер	Срок лизинга, мес.	Код ОКОФ/Амортизационная группа*
1.	Машиноместо №260	Назначение: нежилое, этаж подвал, пом. III, комната 202, общая площадь 13,4 кв. м	1			60	11 0001130/ X

СПЕЦИФИКАЦИЯ ПРЕДМЕТА ЛИЗИНГА

№ п/п	Наименование	Характеристики	Кол-во, шт.	Адрес	Кадастровый (или условный) номер	Срок лизинга, мес.	Код ОКОФ/Амортизационная группа*
1.	Машиноместо №261	Назначение: нежилое, этаж подвал, пом. III, комната 201, общая площадь 14,5 кв. м	1			60	11 0001130/ X

Условиями договоров лизинга предусмотрено:
Лизингополучатель обязан:
11.1.1. использовать Предмет лизинга в строгом соответствии с его целевым назначением, соблюдая нормы действующего законодательства РФ;

Ответ

Из вопроса следует, что Организацией по договору лизинга передаются в пользование следующие объекты:

- нежилое помещение;

- жилые квартиры;

- машиноместа.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС являются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ.

Соответственно, в общем случае услуга по предоставлению в лизинг лизингового имущества подлежит налогообложению НДС.

В свою очередь, нормами статьи 149 НК РФ предусмотрен перечень операций, которые освобождены от налогообложения НДС.

Так, в частности, подпунктом 10 пункта 2 статьи 149 НК РФ установлено, что не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) НДС реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории РФ услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

На основании пункта 2 статьи 15 Жилищного кодекса РФ (далее – ЖК РФ) жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства).

В соответствии с пунктом 1 статьи 16 ЖК РФ к жилым помещениям относятся:

1) жилой дом, часть жилого дома;

2) квартира, часть квартиры;

3) комната.

Таким образом, операция по предоставлению в пользование квартир освобождается от налогообложения НДС в силу подпункта 10 пункта 1 статьи 149 НК РФ.

Отметим, что нормы НК РФ не разъясняют, на основании какой формы договора может быть предоставлена квартира в пользование в целях применения льготы по НДС.

Согласно пункту 2 статьи 30 ЖК РФ собственник жилого помещения вправе предоставить во владение и (или) в пользование принадлежащее ему на праве собственности жилое помещение гражданину на основании договора найма, договора безвозмездного пользования или на ином законном основании, а также юридическому лицу на основании договора аренды или на ином законном основании с учетом требований, установленных гражданским законодательством, ЖК РФ.

Статьей 606 ГК РФ определено, что по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

На наш взгляд, из структуры норм ГК РФ можно сделать вывод, что договоры финансовой аренды (лизинга) являются частным случаем договоров аренды, содержащим в себе существенные условия, характерные именно в отношении договоров лизинга.

Так, по договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование. Арендодатель в этом случае не несет ответственности за выбор предмета аренды и продавца (статья 665 ГК РФ).

Общим между договорами аренды и финансовой аренды является обязательство арендодателя (лизингополучателя) предоставить имущество во временное владение и пользование.

Поскольку, как мы указали ранее, норма подпункта 10 пункта 1 статьи 149 НК РФ не содержит конкретных требований к форме договора, на основании которого жилое помещение может быть предоставлено в пользование, считаем, что операция по предоставлению жилого помещения в пользование на основании договора лизинга не облагается НДС.

В настоящее время имеется единственное официальное разъяснение Минфина РФ, изложенное в Письме от 21.10.11 № 03-07-07/63 (справедливо приведенное в Вашем вопросе), в котором была высказана позиция о применении льготы по НДС в случае предоставления в пользование жилого помещения по договорам лизинга:

«В соответствии с пп. 10 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) налогом на добавленную стоимость реализация на территории Российской Федерации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

Согласно ст. 665 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей.

Таким образом, операции по предоставлению жилого помещения в рамках договора финансовой аренды (лизинга) подлежат освобождению от налогообложения налогом на добавленную стоимость».

Отметим, что арбитражная практика по данному вопросу отсутствует. На наш взгляд, данное обстоятельство является косвенным подтверждением того, что операции по предоставлению в пользование жилых помещений на основании договора лизинга не подлежат налогообложению НДС.

Поскольку в отношении нежилых помещений и машиномест какие-либо льгот по НДС не установлено, считаем, что предоставление в пользование указанных объектов на основании договоров лизинга облагается НДС в общеустановленном порядке.

Подводя итоги изложенному, еще раз отметим, что, по нашему мнению, порядок налогообложения НДС операции по предоставлению объектов на основании договора лизинга будет следующим:

- предоставление в пользование квартир не облагается НДС;

- предоставление в пользование нежилых помещений и машиномест подлежит обложению НДС в общеустановленном порядке.

2. Какие налоговые риски и последствия могут возникнуть у лизингодателя и лизингополучателя в случае, если лизинговые услуги по всем перечисленным предметам лизинга облагаются по условиям договоров Налогом на добавленную стоимость?

По нашему мнению, поскольку операции по предоставлению в пользование нежилых помещений и машиномест по договорам лизинга облагаются НДС в общеустановленном порядке, какие-либо негативные последствия для лизингодателя и лизингополучателя, связанные с исчисление такого НДС, на наш взгляд, возникнуть не должны.

Рассмотрим возможные негативные последствия в отношении операции по предоставлению в лизинг жилых помещений – квартир.

У лизингодателя.

Отметим, что нормами пункта 5 статьи 149 НК РФ предоставлена возможность отказа от льготы по НДС только в отношении операций, предусмотренных пунктом 3 статьи 149 НК РФ.

Соответственно, в рассматриваемом нами случае у лизингодателя отсутствует право отказаться от льготы по НДС, предусмотренной нормой подпункта 10 пункта 2 статьи 149 НК РФ.

При этом из подпункта 2 пункта 5 статьи 173 НК РФ следует, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.

В этом случае, считаем, что сам по себе факт указания в договоре условия о том, что стоимость услуг лизинга облагается НДС, не влечет обязанности для лизингодателя осуществить исчисление и уплату соответствующей суммы НДС. Такая обязанность возникает вследствие выставления в адрес покупателя счета-фактуры с выделенной в нем суммой НДС.

Поэтому в случае, если фактически лизингополучателем будут выставлены счета-фактуры на лизинговые платежи без НДС, обязанности исчислить НДС в бюджет не возникнет. Однако такая ситуация, может повлечь гражданско-правовые претензии со стороны лизингополучателя в части необоснованного завышения лизинговых платежей на сумму НДС.

Так, например, из Постановления ФАС Московского округа от 02.11.11 по делу № А40-131937/10-59-1153 следует, что в пользу покупателя была взыскана сумма НДС, предусмотренного условиями договора, в качестве неосновательного обогащения:

«Лица, не являющиеся налогоплательщиками, или налогоплательщики, освобожденные от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, по смыслу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации исчисляют сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет, лишь в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. Порядок и сроки уплаты НДС в бюджет содержатся в пункте 1 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судами установлено и не отрицается заявителем жалобы, что ответчик не выставлял истцу счет-фактуру с выделением суммы НДС, то есть не является плательщиком НДС. Доказательств уплаты ответчиком спорной суммы налога в бюджет не представлено.

В соответствии со статьей 485 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар по цене, предусмотренной договором купли-продажи, либо, если она договором не предусмотрена и не может быть определена исходя из его условий, по цене, определяемой в соответствии с пунктом 3 статьи 424 названного Кодекса, а также совершить за свой счет действия, которые в соответствии с законом, иными правовыми актами, договором или обычно предъявляемыми требованиями необходимы для осуществления платежа.

В договоре поставки от 11.11.2009 N 258/1 стороны определили стоимость поставляемого товара в сумме 1 762 000 рублей, в том числе НДС в размере 10 процентов.

В силу пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги. Следовательно, не являясь плательщиком НДС, у ответчика отсутствует обязанность по уплате данного налога в бюджет. Незаконное получение ответчиком НДС фактически, плательщиком которого он не является, привело к неосновательному обогащению его за счет покупателя.

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

Поскольку основания для включения в стоимость работ суммы НДС отсутствовали, то полученные ответчиком от истца денежные средства в сумме 160 181 рублей 82 копеек являются неосновательным обогащением и в соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации суды обоснованно удовлетворили исковые требования».

В том случае, если лизингополучателем будут выставлены счета-фактуры с НДС, НДС будет исчислен и соответствующим образом уплачен в бюджет, отметим следующее.

В соответствии с пунктом 4 статьи 149 НК РФ в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

Более того, пунктом 4 статьи 170 НК РФ установлено, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 статьи 170 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Соответственно, при осуществлении лизингодателем как облагаемых, так и освобождаемых от налогообложения НДС операций, у лизингодателя возникает обязанность вести раздельный учет таких операций. Более того, суммы входного НДС, либо принимаются к вычету по операциям, относящимся к облагаемым, либо включаются в стоимость, по операциям, относящимся к необлагаемым, либо в пропорции принимаются к вычету и включаются в стоимость по операциям, одновременно относящимся к облагаемым и необлагаемым операциям.

Отметим, что имеется в наличии решение суда, из которого следует, что налоговыми органами были предъявлены претензии к налогоплательщику, касающиеся правомерности вычета НДС по операциям, относящимся к освобожденным от налогообложения на основании статьи 149 НК РФ в случае, если таким налогоплательщиком в силу подпункта 2 пункта 5 статьи 173 НК РФ был исчислен и уплачен НДС бюджет - Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.06.11 по делу № А40-8568/11:

«Исходя из позиции налогового органа о неправомерном указании сумм НДС по ставке 18% в счетах-фактурах, выставляемых обществу ЗАО «Газпромнефть-АЭРО Новосибирск», общество не может быть лишено права на принятие указанных сумм налога к вычету. Согласно п. 5 ст. 173 НК РФ Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога: 1) лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога; 2) налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Таким образом, законодательством о налогах и сборах определены иные последствия предъявления покупателю НДС в отношении услуг, освобождаемых от налогообложения, чем лишение покупателя этих услуг права на вычет НДС, выставленный обществу его контрагентами… Следовательно, общество, уплачивающее, в свою очередь, суммы НДС, начисляемые на стоимость оказываемых услуг в бюджет, вправе принять к вычету суммы НДС, предъявленные ему поставщиком, поскольку источник для возмещения указанных сумм налога в бюджет заложен исходя из требований п. 5 ст. 173 НК РФ».

Вышестоящим судом в Постановлении ФАС Московского округа от 09.02.12 по делу № А40-8568/11-75-34 было отмечено следующее:

«Суд кассационной инстанции полагает, что довод налогового органа о том, что общество неправильно облагало НДС услуги по обслуживанию воздушных судов в аэропорту, является обоснованным, однако считает, что вывод судов о признании решения в этой части недействительным является правомерным.

Инспекция в ходе проверки установила, что общество исчисляло НДС по указанным услугам по ставке 18 процентов, уплачивало его в бюджет, хотя эти услуги не подлежали обложению налогом. При этом НДС, начисленный по спорным услугам, превысил заявленные обществом вычеты.

При таких данных оснований для доначисления налога, пени, предложения уплатить налог у инспекции не имелось».

В силу изложенного, считаем, что у лизингодателя при исчислении НДС со стоимости услуг, подлежащих льготированию, существует риск предъявления претензий в отношении правомерности вычета входного НДС (если такой НДС был предъявлен[1]) по товарам (работам, услугам) используемым на оказания такой услуги.

Отметим, что официальные разъяснения по данному вопросу отсутствуют.

Однако в отношении случаев, когда налогоплательщики несвоевременно отказывались от льготы, предусмотренной пунктом 3 статьи 149 НК РФ, или в принципе не подавали заявление на отказ от нее, в отношении правомерности вычета входного НДС фискальными органами давались следующие разъяснения - Письмо Минфина РФ от 19.09.13 № 03-07-07/38909:

«В случае если налогоплательщик в налоговый орган указанное заявление не представил, операции по реализации товаров (работ, услуг) подлежат освобождению от налогообложения налогом на добавленную стоимость. Кроме того, следует учитывать, что в соответствии с пп. 2 п. 5 ст. 173 Кодекса в случае выставления счета-фактуры с выделением суммы налога на добавленную стоимость сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога на добавленную стоимость, указанная в счете-фактуре, переданном покупателю. При этом налог, предъявленный поставщиками товаров (работ, услуг), к вычету не принимается».

В Письме ФНС РФ от 26.08.10 № ШС-37-3/10064 разъяснено, что при отказе от льготы до подачи заявления предъявленный покупателям НДС в силу пункта 5 статьи 173 НК РФ перечисляется в бюджет. При этом на основании пункта 2 статьи 170 и пункта 5 статьи 173 НК РФ у налогоплательщика отсутствует право на вычет «входного» НДС по приобретенным товарам (работам, услугам).

Данные разъяснения, на наш взгляд, являются дополнительным подтверждением того, что к лизингодателю могут быть предъявлены претензии в отношении правомерности вычета входного НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), относящимся к освобожденной от налогообложения НДС операции.

У лизингополучателя.

В том случае, если условиями договора лизинга будет предусмотрена уплата лизинговых платежей с учетом НДС, а, фактически, счета-фактуры будут выставляться лизингодателем без НДС, у лизингополучателя возможны следующие негативные последствия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль признаются расходы, единовременно удовлетворяющие следующим критериям:

- экономически обоснованы,

- документально подтверждены,

- направлены на получение дохода.

Как было отмечено нами ранее, указание в договоре условия об исчислении НДС со стоимости оказанных услуг, в отношении которых предусмотрена льгота, могут быть признаны судом в качестве неосновательного обогащения лизингодателя.

По данным основаниям налоговыми органами, на наш взгляд, суммы НДС, уплаченные лизингополучателем, могут быть исключены из состава расходов в связи с отсутствием оснований для их включения в цену договора, т.е. могут быть исключены в качестве экономически необоснованного расхода.

Более того, нормой пункта 2 статьи 170 НК РФ предусмотрен закрытый перечень случаев, в которых сумма предъявленного продавцом НДС, учитывается в стоимости приобретенных товаров (работ, услуг).

Рассматриваемый нами случай указанной нормой прямо не поименован. Данное основание также может стать причиной исключения налоговыми органами из налоговой базы по налогу на прибыль суммы НДС, с учетом которой в договоре лизинга была рассчитана сумма лизингового платежа.

Официальные разъяснения и арбитражная практика, свидетельствующие о существовании подобного риска отсутствуют, однако, полностью его исключить мы не можем.

В том случае, если лизингодатель по лизинговым платежам будет выставлять счета-фактуры с выделенными в них НДС, отметим следующее.

В общем случае суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) принимаются к вычету при выполнении следующих условий:

- сумма налога должна быть предъявлена, о чем должен свидетельствовать соответствующий счет-фактура (пункт 1 статьи 172 НК РФ);

- товары (работы, услуги), а также имущественные права, приобретены для осуществления операций, облагаемых НДС (подпункт 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ);

- товары (работы, услуги) приняты к учету на основании соответствующих первичных документов (пункт 1 статьи 172 НК РФ).

Следовательно, в случае, если лизингодателем будет исчислен НДС со стоимости оказанный услуг и выставлен счет-фактура, у лизингополучателя будут выполнены все условия для правомерного вычета по НДС.

Однако, по мнению официальных органов, у покупателя отсутствуют основания для вычета НДС, уплаченного по операциям, в отношении которых действует льгота по НДС.

Так, в Письме от 15.07.09 № 3-1-10/501@ ФНС РФ обосновал свою позицию следующим образом:

«… учитывая, что налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные п. 2 ст. 149 Налогового кодекса, не вправе отказаться от освобождения данных операций от налогообложения налогом на добавленную стоимость и, следовательно, не вправе предъявить соответствующую сумму налога покупателю товаров (работ, услуг), сумма налога на добавленную стоимость подлежит уплате в бюджет за счет собственных средств налогоплательщика.

На основании п. 2 ст. 169 Налогового кодекса счета-фактуры, выставленные с нарушением порядка, установленного п. п. 5, 5.1 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению.

Учитывая изложенное, налог на добавленную стоимость, указанный в счетах-фактурах, выставленных одним налогоплательщиком другому налогоплательщику при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), к вычету у налогоплательщика - покупателя этих услуг не принимается».

Аналогичные выводы были сделаны в Письме Минфина РФ от 10.10.08 № 03-07-07/104.

В ряде случае суды поддерживают позицию налоговых органов - Постановление ФАС Северо-Западного округа от 02.11.12 по делу № А56-13884/2012:

«Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 5 статьи 168 НК РФ установлено, что при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп "Без налога (НДС)".

Как верно отмечено судом апелляционной инстанции, Инспекция при проведении проверки представленной декларации установила, что Общество применило вычет по счетам-фактурам, в которых продавцом был выделен НДС по необлагаемой этим налогом реализации.

Кассационная инстанция полагает верными выводы апелляционного суда относительно того, что поскольку реализация на территории Российской Федерации исключительных прав на программы для ЭВМ не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость в силу статьи 149 НК РФ и данной нормой не предусмотрено право отказа налогоплательщика от освобождения операций, указанных в пункте 2 статьи 149 НК РФ, от налогообложения, то счета-фактуры, составленные по таким операциям с выделением НДС, являются составленными с нарушениями подпункта 11 пункта 5 статьи 169 НК РФ и не могут служить основанием для применения налоговых вычетов».

Аналогичная точка зрения была изложена в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 15.11.11 по делу № А56-57223/2010.

Отметим, что в делах, изложенных в Постановлениях, приведенных выше, содержались признаки, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. В связи с чем, считаем, что выводы судов были основаны на совокупности обстоятельств:

- нереальные сделки,

- сомнительные контрагенты,

- экономический эффект только в получении налоговой выгоды по НДС в качестве вычета и пр.

При этом в большинстве случаев суды принимают сторону налогоплательщика, о чем свидетельствует многочисленная арбитражная практика.

Так, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 20.03.13 по делу № А12-9812/2012 было отмечено следующее:

«Судебные инстанции, на основании представленных в материалы дела доказательств, пришли к выводу о соблюдении Обществом требований главы 21 Кодекса, необходимых для применения вычетов по НДС.

В силу положений налогового законодательства, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, являются основанием для получения налоговой выгоды, если налоговым органом не будет доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Судебными инстанциями установлено, что Инспекцией достоверность и полнота сведений, содержащихся в счетах-фактурах, книге покупок и журнале регистрации счетов-фактур, не оспаривается.

Расходы по договорам, заключенным с продавцом объектов недвижимого имущества, отвечают критериям экономической обоснованности, документально подтверждены и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение Обществом дохода.

Указывая на отсутствие у Общества права на налоговые вычеты, Инспекция исходила из положений подпункта 22 пункта 3 статьи 149 Кодекса, согласно которому операции по реализации жилых домов, жилых помещений, долей в них, не подлежит налогообложению НДС.

Признавая ссылку Инспекции на указанные положения Кодекса ошибочной, судебные инстанции исходили из следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 5 статьи 173 Кодекса, лица, не являющиеся налогоплательщиками, или налогоплательщики, освобожденные от исполнения налоговых обязанностей по НДС, исчисляют сумму налога, подлежащую уплате в бюджет при выставлении ими покупателю счета-фактуры, с выделением суммы НДС. В этом случае сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется на основе счета-фактуры, переданного продавцом покупателю.

При этом налогоплательщик, уплативший НДС лицам, предъявившим его к оплате по операциям, не подлежащим налогообложению, не лишен права на предъявление уплаченной суммы налога к вычету.

На налогоплательщике, выставившем покупателю счет-фактуру с выделенной суммой НДС при реализации товара, операции, по реализации которых не подлежат налогообложению НДС, в силу пункта 5 статьи 173 Кодекса лежит обязанность по уплате полученных сумм налога в бюджет.

Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров.

Указанные положения Кодекса свидетельствуют о том, что продавец имущества, выставивший Обществу счет-фактуру по операциям, освобожденным от налогообложения, обязан уплатить НДС, а Общество вправе заявить эту сумма налога к вычету.

При данных обстоятельствах судебные инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что выставление продавцом имущества счетов-фактур с выделенной суммой НДС по операциям, не облагаемым НДС, не может служить основанием для отказа Обществу в праве на налоговый вычет. Обществом, как указано выше, соблюдены все условия применения налоговых вычетов, установленные статьями 171 и 172 Кодекса, и понесены реальные затраты по уплате начисленного продавцом НДС».

Позиция в пользу налогоплательщиков – покупателей также высказывалась в Постановлениях ФАС Московского округа от 23.12.11 по делу № А40-10415/11-116-30, от 24.05.11 № КА-А41/2595-11 по делу № 41-23552/10, от 15.04.11 № КА-А40/2877-11 по делу № А40-70955/10-20-368, от 13.04.11 № КА-А40/2939-11 по делу № А40-70944/10-112-363, от 31.03.11 № КА-А40/2000-11 по делу № А40-80618/10-35-404, от 23.03.11 № КА-А40/1364-11 по делу № А40-70985/10-76-363, от 04.03.11 № КА-А40/1097-11 по делу № А40-81536/10-127-415, от 02.03.11 № КА-А40/618-11 по делу № А40-70990/10-127-351, от 21.01.11 № КА-А40/16967-10 по делу № А40-20283/10-115-156, от 19.01.11 № КА-А40/17230-10 по делу № А40-34289/10-140-229, от 18.01.11 № КА-А40/16925-10 по делу № А40-26017/10-116-140, от 24.12.10 № КА-А40/16326-10 по делу № А40-23742/10-112-156, от 20.12.10 № КА-А41/15669-10 по делу № А41-5912/10, от 15.11.10 № КА-А40/13895-10 по делу № А40-162017/09-13-1345, от 12.11.10 № КА-А40/14205-10 по делу № А40-20281/10-111-135, от 01.11.10 № КА-А40/13226-10 по делу № А40-20284/10-116-121, от 19.08.10 № КА-А40/8884-10 по делу № А40-162051/09-111-13, от 30.12.10 № КА-А40/16449-10 по делу № А40-30257/10-142-175, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.05.11 по делу № А56-32645/2010, Постановление ФАС Поволжского округа от 28.07.11 по делу № А72-5929/2010 и многие другие.

В силу изложенного, считаем, что в рассматриваемом нами случае у лизингополучателя существует риск предъявления претензий со стороны налоговых органов, связанных с правомерностью вычета НДС по операциям, связанным с получением по договорам лизинга в пользование жилых помещений. При этом у лизингополучателя, на наш взгляд, имеются шансы отстоять свою позицию в судебном порядке.

[1] В соответствии с подпунктом 22 пункта 1 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) НДС на территории РФ операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit