Департамент общего аудита по вопросу налогообложения ресселерского соглашения

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения:

К объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

Согласно пункту 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 НК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ.

При этом использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров (пункт 2 статьи 1270 ГК РФ), а также демонстрация оригинала или экземпляра произведения (подпункт 3 статьи 1270 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1286 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах.

Таким образом, из изложенного может быть сделан вывод, что по лицензионному договору может быть передано право на распространение программного продукта, в том числе, посредством заключения сублицензионных договоров.

В соответствии с пунктом 3.1 предоставленного дистрибьюторского соглашения в течение срока, поставщик (правообладатель) предоставляет мастер-ресселеру (Вашей организации), в пределах территории, неисключительную лицензию на предоставление, прямо или через фирму-посредника, сублицензии на программное обеспечение исключительно конечным пользователям.

Учитывая вышесказанное, по нашему мнению, рассматриваемое соглашение в части получения прав на распространение программных продуктов является лицензионным договором и предоставляет Вашей организации право заключать сублицензионные договора с конечными пользователями.

При этом, по нашему мнению, к указанному соглашению не будут применяться положения ГК РФ о посреднических договорах, так как предоставленное соглашение не содержит в себе элементов этих договоров.

В связи с этим, на наш взгляд, переквалификация рассматриваемого соглашения в посреднический договор, маловероятна.

В отношении раздела соглашения о налогах и пошлинах отмечаем следующее.

Согласно данному разделу соглашения, все производимые мастером-ресселером выплаты в пользу поставщика должны освобождаться от и не облагаться никаким налогом на доход, на источник дохода, акцизным налогом, таможенной пошлиной или похожими отчислениями, взиманиями или налоговыми сборами.

Налоги и отчисления любого вида (кроме налогов, основанных на чистом доходе поставщика), оплачиваются мастер-реселлером. Если они оплачиваются поставщиком мастер-реселлер должен возместить расходы поставщика не позже тридцати дней после подачи запроса или предоставления письменного удостоверение или другого подтверждения об изъятии налога.

Из указанной нормы, по нашему мнению, следует, что все налоги или сборы, которые могут быть удержаны из дохода, выплачиваемого поставщику, должны быть уплачены за счет мастера-ресселера, т.е. поставщик должен получить сумму, оговоренную данным соглашением без удержания из его доходов каких-либо налогов и сборов.

По нашему мнению, в данном случае, речь может идти об НДС и налоге на прибыль. Рассмотрим обязанность Организации по удержанию указанных налогов в данном случае.

НДС.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 148 НК РФ при передаче лицензий местом реализации услуг признается территория РФ, в случае если покупатель осуществляет свою деятельность на территории РФ. Таким образом, местом реализации услуг по предоставлению права пользования программным обеспечением признается территория РФ.

Согласно статье 161 НК РФ при реализации иностранными лицами, не состоящими на учете в российских налоговых органах, работ (услуг), местом реализации которых является территория РФ, налог на добавленную стоимость исчисляется и уплачивается в российский бюджет налоговыми агентами, приобретающими данные работы (услуги) у иностранных лиц. Таким образом, в рассматриваемой ситуации Ваша организация признается налоговым агентом.

Вместе с тем, согласно подпункту 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация на территории РФ исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

Таким образом, несмотря на то, что Ваша организация признается налоговым агентом, фактически в данной ситуации не нужно исчислять, удерживать и уплачивать НДС, так как операции по реализации права пользования ПО освобождена от налогообложения НДС.

Налог на прибыль.

Согласно пункту 1 статьи 246 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль признаются, в том числе, иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

При осуществлении деятельности в РФ через постоянное представительство иностранная организация самостоятельно исчисляет и уплачивает налог на прибыль на территории РФ.

При получении доходов от источников в РФ исчисление, удержание и уплату налога в бюджет производит налоговый агент.

При отсутствии в вопросе иного, при ответе мы исходим из того, что иностранная организация не осуществляет на территории РФ деятельность через постоянное представительство.

Перечень доходов, относящихся к доходам иностранной организации от источников в РФ, подлежащим налогообложению налогом, удерживаемым налоговым агентом приведен в статье 309 НК РФ.

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 309 НК РФ к доходам, облагаемым у источника выплаты дохода, относятся доходы от использования в Российской Федерации прав на объекты интеллектуальной собственности[1].

Следовательно, учитывая вышесказанное, Ваша организация является налоговым агентом по налогу на прибыль.

Следует учитывать, что согласно пункту 2 статьи 310 НК РФ исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в РФ[2], при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ (подпункт 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ).

В настоящее время между Российской Федерацией и Соединенным королевством действует Конвенция об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и прирост стоимости имущества от 15.02.94.

В соответствии с пунктом 1 статьи 12 «Доходы от авторских прав и лицензий» Конвенции доходы от авторских прав и лицензий, возникающие в одном Договаривающемся Государстве (Россия) и выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве (Великобритания), подлежат налогообложению только в этом другом Государстве (Великобритания), если получатель имеет фактическое право на такие доходы.

Термин «доходы от авторских прав и лицензий» при использовании в настоящей статье означает платежи любого вида, получаемые в качестве возмещения за использование или за предоставление права пользования любого авторского права на произведения литературы, искусства или науки, включая кинематографические фильмы и телефильмы или видеозаписи для радио и телевидения, любые патенты, торговые марки, дизайн или модель, план, секретную формулу или процесс или за информацию (ноу-хау), касающуюся промышленного, коммерческого или научного опыта (пункт 2 статьи 12 Конвенции).

Учитывая вышеизложенное, доходы английской компании, полученные от Вашей организации по лицензионному договору о предоставлении права пользования программным обеспечением, подлежат налогообложению только в Великобритании при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 312 НК РФ при применении положений международных договоров РФ иностранная организация должна предоставить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым РФ имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения. Указанное подтверждение должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

Таким образом, учитывая вышесказанное, в случае, предоставления поставщиком подтверждения его постоянного местонахождения, у Вашей организации будет отсутствовать обязанность по удержанию налога на прибыль из дохода выплачиваемого поставщику.

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit