Департамент общего аудита по вопросу обложения НДС услуг доступа к сервису

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ, а также передача имущественных прав.

Таким образом, в общем случае, операции по реализации товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ, признается объектом обложения НДС.

Статьей 149 НК РФ установлен перечень операций, которые освобождены от налогообложения НДС.

Так, в силу подпункта 26 пункта 1 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению реализация на территории РФ исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

Из приведенной нормы следует, что операция по передаче неисключительных прав на программное обеспечение на основании лицензионного договора не облагается НДС. При этом наличие лицензионного договора является необходимым условиям для применения указанной льготы – Письма Минфина РФ от 12.01.09 № 03-07-05/01, от 13.10.08 № 03-07-11/335, от 21.02.08 № 03-07-08/36, от 15.01.08 № 03-07-08/07, ФНС РФ от 15.07.09 № 3-1-10/501@, УФНС РФ по г. Москве от 30.03.12 № 16-15/27670.

В рассматриваемом нами случае из пункта 2 Договора следует, что Исполнитель обязуется предоставить Заказчику право доступа к сервису Enhancement путем активации сервиса Enhancement для учетной записи Заказчика на клиентском портале Производителя https://mbs.microsoft.com/customersource и при необходимости создать учетную запись для одного сотрудника Заказчика на клиентском портале Производителя.

«Сервис Enhancement» - означает сервис по предоставлению доступа к обновляемым версиям программного обеспечения и закрытому информационному порталу, а именно: предоставление в электронном виде новых Версий Программного обеспечения (Microsoft Dynamics AX); предоставление доступа на закрытый информационный портал для клиентов Microsoft Dynamics – CustomerSourсe. Полный состав сервиса определен в Приложении № 2 к настоящему Договору (пункт 1.1 Договора).

«Программное Обеспечение» – означает текущую версию программы для персональных компьютеров под названием Microsoft Dynamics AX, актуальную на момент заключения Сторонами настоящего Договора, для которого осуществляется предоставление доступа к сервису Enhancement (пункт 1.2 Договора).

Из Приложения № 2 к Договору следует, что:

- предоставление доступа на закрытый информационный портал для клиентов Microsoft Dynamics – CustomerSourсe представляет собой доступ к следующей информации:

· База знаний на русском и английском языках:

Ø Документация к продуктам;

Ø Ответы на типичные вопросы на основе мирового опыта внедрений Microsoft Dynamics;

Ø Руководства по использованию, установке, настройке системы.

· Бесплатные обучающие курсы

Ø Интерактивные обучающие курсы;

Ø Информация о тренинг-центрах Microsoft и программах сертифткации IT-специалистов.

· Сообщество клиентов Dynamics

Ø Новости и события;

Ø Обмен опытом на интерактивных форумах.

- предоставление в электронном виде новых Версий Программного обеспечения представляет собой:

· Предоставление новых версий;

· Предоставление периодических обновлений;

· Предоставление оперативных обновлений.

Информация о выпуске новых версий и обновлений Программного обеспечения публикуется Производителем на закрытом информационном портале Customersource.

Новые версии и обновления Программного обеспечения Заказчик самостоятельно скачивает с закрытого информационного портала Производителя: Customersource.

При переходе Заказчика на новые версии Программного обеспечения порядок конвертирования лицензий Заказчика со старой на новую версию Программного обеспечения определяется исключительно Производителем отдельно для каждой версии Программного обеспечения.

Из приведенных условий договора, на наш взгляд, следует, что в данном случае услуга заключается в предоставлении доступа к информационному порталу, а также в предоставлении доступа к новым версиям программного обеспечения. При этом в момент скачивания нового программного обеспечения осуществляется конвертация лицензии со старой версии новую в порядке, определенном Производителем.

По нашему мнению, в рамках представленного договора не осуществляется передача неисключительных прав пользования на программное обеспечение, а предоставляется доступ к определенному набору обновлений программного обеспечения, который, впоследствии, Организация вправе закачивать, получая соответствующую лицензию, а также доступ к иным информационным ресурсам.

Более того, отметим, что существенными условиями лицензионного соглашения являются:

- предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности, право использования которых предоставляется по договору (подпункт 1 пункта 6 статьи 1235 ГК РФ);

- способы использования результата интеллектуальной деятельности (подпункт 2 пункта 6 статьи 1235 ГК РФ);

- условие о размере вознаграждения или порядке его определения (для возмездного лицензионного договора) (пункт 5 статьи 1235 ГК РФ).

Считаем, что представленный договор не является лицензионным договором, так как в нем не определены существенные условия, характерные для лицензионных договоров.

Данное обстоятельство является дополнительным аргументом в пользу того, что оказываемые в адрес Организации услуги не подлежат льготированию на основании подпункта 26 пункта 1 статьи 149 НК РФ.

Обращаем Ваше внимание, что при определении места реализации услуг в случае предоставления прав доступа к техническим ресурсам Минфин РФ также исходил из того, что указанные услуги не представляют собой предоставление прав пользование на программные объекты - Письмо Минфина РФ от 26.08.10 № 03-07-08/245:

«В связи с тем что услуги по предоставлению доступа к техническим ресурсам расположенной на территории Российской Федерации сервисной платформы Центра мультимедийных сообщений к работам (услугам), перечисленным в указанных пп. 1 - 4.1 п. 1 ст. 148 Кодекса, не относятся, местом реализации таких услуг, оказываемых российской организацией иностранной организации, признается территория Российской Федерации и данные услуги признаются объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость в Российской Федерации».

На наш взгляд, данное обстоятельство также является косвенным аргументом, в пользу того, что оказываемые услуги не рассматриваются в качестве передачи неисключительных прав на программные объекты.

Таким образом, по нашему мнению, услуги, оказываемые в рамках представленного договора, подлежат обложению НДС в общеустановленном порядке.

Отметим, что в общем случае суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) принимаются к вычету при выполнении следующих условий:

- сумма налога должна быть предъявлена, о чем должен свидетельствовать соответствующий счет-фактура (пункт 1 статьи 172 НК РФ);

- товары (работы, услуги), а также имущественные права, приобретены для осуществления операций, облагаемых НДС (подпункт 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ);

- товары (работы, услуги) приняты к учету на основании соответствующих первичных документов (пункт 1 статьи 172 НК РФ).

Таким образом, по нашему мнению, при условии выполнения перечисленных выше условий, Организация будет вправе принят к вычету предъявленную Исполнителем сумму НДС.

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit