Департамент общего аудита по вопросу оформления простоя сотрудников

На основании статьи 157 ТК РФ время простоя по вине работодателя оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы работника.

Время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не менее двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя.

Время простоя по вине работника не оплачивается.

Таим образом, в общем случае время простоя, которое произошло не по вине работника, подлежит оплате работодателем.

В рассматриваемом нами случае в период простоя работники пишут заявление о предоставлении отпуска за свой счет.

Так, согласно статье 128 ТК РФ по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем.

В свою очередь, в соответствии со статьей 114 ТК РФ работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка.

Статьей 121 ТК РФ установлено, что в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются:

- время фактической работы;

- время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха;

- время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе;

- период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр не по своей вине;

- время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года.

Таким образом, если отпуск сотрудника без сохранения заработной платы превышает 14 календарных дней в году, то сумма превышения не включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск.

В рассматриваемом нами случае Организация определяет стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск с учетом времени, который сотрудник находился в отпуске без сохранения среднего заработка.

Формально, в данном случае условие об определении стажа работы не выполняется.

В свою очередь, отметим, что в силу статьи 122 ТК РФ оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно.

Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев.

Таким образом, предоставление отпуска без учета времени, в которое сотрудник находится в отпуске без сохранения среднего заработка, приведет к тому, что право на оплачиваемый отпуск может возникнуть у сотрудника раньше времени.

Кроме того, в силу статьи 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

Соответственно, поскольку у сотрудника может возникнуть право на большее количество дней оплачиваемого отпуска, по сравнению с ситуацией, когда с учетом дней, предоставленных за свой счет, сотрудник имел бы право на меньшее количество дней, при увольнении сотрудника может возникнуть ситуация, когда Организация выплачивает компенсацию в большей сумме.

Отметим, что, на наш взгляд, положения ТК РФ определяют момент, с которого у сотрудника возникает право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, но при этом не ограничивают работодателя вправе предоставить ежегодный отпуск авансом.

Более того, нормы ТК РФ обеспечивают гарантии сотруднику, связанные с компенсацией ему на момент увольнения неиспользованного отпуска, на который на момент увольнения у сотрудника появилось право.

Соответственно, выплата компенсации в большем размере не ставит сотрудника в худшее положение, то есть не влечет нарушение норм статьи 127 ТК РФ.

Таким образом, по нашему мнению, предоставление основного оплачиваемого отпуска без учета дней, связанных с отпуском без сохранения заработной платы, на наш взгляд, не повлечет неблагоприятных последствий для Организации.

С другой стороны, обращаем Ваше внимание на то, что в соответствии с пунктом 5 Постановления Правительства РФ «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы» от 24.12.07 № 922 (далее – Постановление № 922) при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если:

е) работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством РФ.

Таким образом, из периода предоставления отпуска без сохранения заработной платы исключаются из расчетного периода при исчислении среднего заработка.

В том случае, если Организация не ведет учет периодов отпуска, которые были предоставлены сотрудникам без сохранения заработной платы, и при расчете среднего заработка указанные периоды не исключаются из расчетного периода, то сумма среднего заработка будет меньше, чем сумма среднего заработка, рассчитанная в порядке, предусмотренном Постановлением № 922.

В этом случае, по нашему мнению, будет иметь место нарушение требований трудового законодательства, влекущее возможность применения к Организации штрафных санкций по статье 5.27 КоАП РФ:

«1. Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, если иное не предусмотрено частями 2 и 3 настоящей статьи и статьей 5.27.1 настоящего Кодекса, влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей».

Кроме того, занижение сумм среднего заработка может привести к спорам с сотрудниками.

Так, например, в Определении Московского городского суда от 24.02.11 по делу № 33-4972 был произведен перерасчет среднего заработка по инициативе сотрудника:

«Из дела установлено судом, что оплата отпускных истцу и компенсации за неиспользованный отпуск была произведена, исходя из размера оклада (...) руб. Данное следует из представленных ответчиком расчетов. Суд обоснованно не согласился с данными расчетами, посчитав, что они не соответствуют требованиям действующего законодательства…

…В силу п. 5 указанного Постановления при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если: за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации; работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам; работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника; работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, суд правильно полагал, что периоды нахождения истца в отпуске без сохранения заработной платы, нетрудоспособности не подлежат учету при расчете среднего заработка истца».

Также, хотелось бы обратить Ваше внимание на наличие судебной практики, связанной с предъявлением претензий сотрудниками в адрес работодателей, в связи с неоплатой простоя, возникшего по вине работодателя, и оформленного в качестве отпуска без сохранения заработной платы.

Возникают споры с сотрудниками, в связи с оформлением простоев в качестве отпуска без сохранения заработной платы.

Апелляционное определение Московского городского суда от 12.09.13 по делу № 11-29479:

«Истец ссылался на то, что за весь период действия трудового договора он отработал только одну вахту с 11 апреля по 15 мая 2012 года, более работой со стороны работодателя обеспечен не был, дважды в период с 15 июня по 14 июля 2012 года и с 15 августа по 14 сентября 2012 года вынужденно подавал заявления о предоставлении ему отпуска без сохранения заработной платы. Истец полагал, что в данном случаем имел место быть простой по вине работодателя, который должен быть оплачен в установленном законом размере - 2/3 средней заработной платы работника, а также указывал на причиненные ему неправомерным бездействием работодателя моральный вред…

…Свои исковые требования об оплате времени вынужденного простоя по вине работодателя истец основывал на положениях статей 72.2 и 157 Трудового кодекса, в которых установлено, что простоем является временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера; время простоя по вине работодателя оплачивается в размере 2/3 средней заработной платы…

…Суд, как орган по рассмотрению индивидуальных трудовых споров, не вправе самостоятельно квалифицировать действия работодателя как простой, при отсутствии объективных данных подтверждающих его возникновение и юридическое оформление.

Из материалов дела следует, что ответчик простой, в том числе с 15 июня 2012 года для истца не объявлял и не оформлял, учет этого времени работодателем велся в обычном порядке с указанием причин невыхода работника на работу.

Учитывая изложенное, судебная коллегия полагает, что суд обоснованно отказал Л.А. в удовлетворении заявленных требований, поскольку отсутствуют доказательства того, что работодатель принимал решение о простое для работника либо в добровольном порядке производил оплату работникам за это время по правилам ст. 157 Трудового Кодекса РФ; также не имеется сведений о том, что у ООО "Газпром бурение" с 15 июня 2012 года либо ранее этого времени имелись причины экономического, технологического, технического или организационного характера для приостановления работы и объявления решения о простое работникам предприятия, то есть спорный период не может быть признан простоем по вине работодателя в указанном выше по смысле».

Определение Верховного Суда Республики Бурятия от 23.04.12 по делу № 33-930:

«…На основании приказов работодателя истице был предоставлен административный отпуск без сохранения заработной платы, общей продолжительностью 33 рабочих дня с 14 октября 2011 года по 30 ноября 2011 года.

В соответствии со ст. 128 Трудового кодекса РФ по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем.

Таким образом, трудовым законодательством допускается предоставление отпуска работнику без сохранения заработной платы только при соблюдении следующих условий:

- это должно быть инициировано работником и на основании его личного письменного заявления;

- предоставление такого отпуска обусловлено возникновением соответствующих семейных обстоятельств и других уважительных причин, которые имеют место в жизни работника.

Трудовое законодательство не предусматривает никаких иных отпусков без сохранения заработной платы, которые предоставляются не по инициативе работника, а по инициативе работодателя в связи с возникшей производственной необходимостью. Направление работников в такой отпуск является нарушением трудового законодательства.

В ходе судебного разбирательства Г. ссылалась на то, что заявления о предоставлении административного отпуска были написаны ею под давлением. Кроме того, она полагала, что заработная плата будет за ней сохранена по причине простоя по вине работодателя.

Суд первой инстанции, оценивая представленные сторонами доказательства и проверяя указанные доводы истицы, пришел к правомерному выводу о том, что фактически имел место простой по вине работодателя, подлежащий оплате в соответствии с требованиями закона.

Так, в заявлениях Г. о предоставлении административного отпуска, как верно указал суд в своем решении, не указаны причины, по которым она просит предоставить ей отпуск, равно как и работодателем не обоснована целесообразность предоставления неоплачиваемого отпуска сотруднику общей продолжительностью более одного месяца. В материалах дела отсутствуют сведения о том, что фактически у Г. имелись обстоятельства, в силу которых работодатель мог бы предоставить ей такой отпуск.

Кроме того, с приказами о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы Г. не была ознакомлена, о чем свидетельствует отсутствие ее подписи на данных приказах. Доводы ответчика о том, что Г. знала о том, что заработная плата начисляться ей не будет, ничем объективно не подтверждаются. Наличие у Г.... образования доказательством данного довода не является.

В ходе судебного разбирательства нашел свое подтверждение факт уменьшения бухгалтерского документооборота в связи с отсутствием у ответчика лицензии на реализацию алкогольной продукции.

Так, свидетель ... (... ООО "МТД "Кристалл-Сибирь") суду пояснил, что в связи со сложившейся ситуацией работникам предприятия было предложено написать заявления об увольнении, поработать в другом месте либо уйти в неоплачиваемый отпуск. Основная масса работников (12 - 15 человек) написали заявления об административных отпусках.

Из показаний свидетеля ... следует, что главный бухгалтер предложила ей и Г. уйти в административные отпуска либо уволиться.

Таким образом, отсутствие у ответчика лицензии на закупку, хранение и поставку алкогольной продукции и уменьшение бухгалтерского документооборота свидетельствуют о том, что отпуск без сохранения заработной платы был инициирован не самим работником, а работодателем в связи с возникшей производственной необходимостью, и нахождение Г. в таком отпуске носило вынужденный характер.

При указанных обстоятельствах довод апелляционной жалобы о том, что инициатива уйти в административный отпуск было личным желанием Г., не связанным с производственной обстановкой, не нашел своего подтверждения материалами дела и не может быть принят во внимание».

Аналогичные споры рассматривались в Кассационном определении Тюменского областного суда от 22.11.10 по делу № 33-5038/2010, в котором исковые требования о взыскании задолженности по оплате времени простоя, процентов, компенсации за неиспользованный отпуск, компенсации морального вреда были удовлетворены, поскольку судом было установлено, что в периоде предоставления отпуска за свой счет фактически имел место простой по вине работодателя.

В рассматриваемом нами случае простой по вине Организации оформляется в качестве отпуска без сохранения заработной платы. Факт предоставления отпуска имеет массовый систематический характер. На наш взгляд, данные свидетельства, а также общее экономическое положение Организации, например, снижение объемов производства, могут стать основанием для признания судом факта наличия простоя по вине работодателя. В этом случае, у Организации существует риск привлечения ее к ответственности за нарушение трудового законодательства по статье 5.27 КоАП РФ, а также необходимости оплатить сотрудникам время простоя по правилам, предусмотренным положениями статьи 157 ТК РФ.

Отметим, что на основании статьи 236 ТК РФ при нарушении работодателем установленного срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от невыплаченных в срок сумм за каждый день задержки начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно. Обязанность выплаты указанной денежной компенсации возникает независимо от наличия вины работодателя.

Кроме того, в силу статьи 237 ТК РФ моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора.

В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Таким образом, в рассматриваемом нами случае у Организации могут возникнуть следующие риски:

- неверный расчет среднего заработка по причине не исключения из расчетного периода дней отпуска, предоставленных без сохранения заработной платы. В этом случае Организация может быть привлечена к ответственности по статье 5.27 КоАП РФ, кроме того, могут возникнуть судебные споры с сотрудниками, чей средний заработок был занижен, с последующим доначислением требуемых сумм, а также применением положений статей 236, 237 ТК РФ;

- оформление простоя, возникшего по вине работодателя, в качестве отпуска без сохранения заработной платы может повлечь судебные споры с сотрудниками, с последующей оплатой простоя на основании положений статьи 157 ТК РФ, применением положений статей 236, 237 ТК РФ, а также привлечение Организации к ответственности по статье 5.27 КоАП РФ.

Отметим, что в силу статьи 132 ТК РФ заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда и максимальным размером не ограничивается.

Исходя из статьи 150 ТК РФ, труд работника со сдельной оплатой труда оплачивается по расценкам выполняемой им работы.

Повременная работа оплачивается в зависимости от времени работы.

При этом работодатель обязан, в соответствии со статьей 160 ТК РФ, установить работнику нормы труда - нормы выработки, времени, нормативы численности и другие нормы, которые устанавливаются в соответствии с достигнутым уровнем техники, технологии, организации производства и труда.

В силу статьи 22 ТК РФ работодатель обязан предоставлять работникам работу, обусловленную трудовым договором, то есть, обязан обеспечить работой в полном объеме в соответствии с установленными нормами труда.

При сдельной оплате труда критерием оценки работы работника является норма выработки, однако при указанной системе оплаты труда необходимо соблюдение норм рабочего времени.

Таким образом, если работнику будет установлена сдельная система оплаты труда, ему необходимо установить норму рабочего времени (минимальное количество времени работы в месяц (квартал, год), с учетом, ограничений, установленных действующим законодательством для совместителей) и норму выработки (например: минимальное количество проведенных операций в месяц (квартал, год). При этом Организация должна обеспечить данного работника работой исходя из установленной нормы выработки.

Как было отмечено выше, критерием оценки повременной оплаты труда является время работы.

По нашему мнению, в том случае, если Организация на систематической основе не может обеспечить сотрудника работой исходя из установленной нормы выработки, такая норма выработки может быть пересмотрена в меньшую сторону по соглашению сторон. Также может быть пересмотрена норма рабочего времени для работников, в отношении которых установлена повременная система оплаты труда.

При этом Организации следует иметь в виду, что в случае превышения нормы выработки, установленной договором, оплата труда должна быть произведена с учетом такого превышения. В случае превышения нормы рабочего времени, такое превышение будет подлежать оплате в качестве сверхурочной работы[1].

С учетом изложенного, рекомендуем Организации проанализировать целесообразность пересмотра норм выработки, а также норм рабочего времени.

Подводя итоги изложенному, отметим, что, по нашему мнению, вариантами выхода из сложившейся ситуации, позволяющими соблюсти нормы трудового права, и исключающими приведенные нами риски, являются:

- оплата простоев сотрудников в соответствии с положениями статьи 157 ТК РФ;

- пересмотр существенных условий трудового договора с сотрудником (норм выработки, времени).

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit