Департамент общего аудита по вопросу отражения условия о премировании в трудовом договоре

В соответствии со статьей 129 ТК РФ заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

Таким образом, премии как стимулирующие выплаты являются частью заработной платы работника.

 

Работодатель имеет право устанавливать различные системы премирования, стимулирующих доплат и надбавок с учетом мнения представительного органа работников. Порядок премирования работников либо устанавливается в коллективном договоре, положении о премировании, либо оговаривается с каждым конкретным работником в трудовом договоре (статьи 57, 144 ТК РФ).

 

Конкретный перечень стимулирующих выплат и премий законодательством не определен: коллективным договором, положением о премировании или трудовым договором могут быть установлены любые типы и разновидности премий.

Принятая в организации система оплаты труда может предусматривать выплату премий определенному кругу лиц на основании установленных конкретных показателей и условий премирования. При этом нормы действующего законодательства не запрещают устанавливать свои показатели и условия премирования для каждой категории работников. Кроме этого, согласно статье 191 ТК РФ сотрудникам, добросовестно исполняющим трудовые обязанности, могут выплачиваться также разовые премии.

 

Определение условий, порядка выплаты стимулирующих начислений, а также их размера - прерогатива работодателя. Так, Санкт-Петербургский городской суд в Определении от 14.09.10г. № 33-12682 указал, что работодатель не ограничен в выборе способа и порядка дополнительного материального стимулирования работника, определении размера таких доплат и надбавок.

Стимулирующие выплаты могут быть установлены работодателем как в твердой денежной сумме, так и в процентах от оклада (тарифной ставки), от выполненного объема работы. Перечень оснований для начисления премии работодатель определяет самостоятельно.

 

 

В Определении Санкт-Петербургского городского суда от 15.04.10г. № 4755 указано, что работодатель вправе самостоятельно устанавливать размер премии, если в трудовом договоре работника и локальном нормативном акте отсутствуют условия об обязательной выплате премии в фиксированном размере ежемесячно.

 

Следует учитывать, что при указании в договоре размера премии необходимо отразить условия премирования и (или) дать ссылки на локальные акты, регулирующие выплату премий работникам. Отсутствие таких сведений и доказательств ознакомления работников с данными локальными актами будет означать, что премии являются составной частью заработной платы и должны быть выплачены в обязательном порядке.

Данный вывод следует из Определений Санкт-Петербургского городского суда от 15.09.09г. № 12202, от 14.10.10г. № 33-5015/2010

 

На основании вышеизложенного, по нашему мнению, для того, чтобы премия не являлась гарантированной выплатой, Организации целесообразно в трудовом договоре с работником указать, что премия в размере Х% должностного оклада выплачивается при соблюдении условий, установленных Положением об оплате труда.

При этом порядок и условия выплаты премии целесообразно указать в Положении об оплате труда.

Как было изложено нами ранее в трудовом договоре с работником целесообразно указать, что премия в размере Х% должностного оклада выплачивается работнику при соблюдении условий, установленных Положением об оплате труда.

 

При этом в Положении об оплате труда необходимо указать точные критерии назначения премии, период, за который назначается премия, а также механизм определения ее размера.

При соблюдении этих условий работодатель имеет право при несоответствии работы работника в отчетном периоде снижать размер премии или не выплачивать ее полностью. Данный вывод следует из Определений Московского городского суда от 13.07.10г. по делу № 33-16401 и от 03.10.11г. по делу № 4г/8-8014.

 

В частности, по нашему мнению, в Положении об оплате труда можно указать, что премия работнику выплачивается при добросовестном выполнении трудовой функции, соблюдении им правил трудового распорядка, отсутствии нареканий со стороны руководства и т.п.

При этом, обращаем Ваше внимание, что:

- трудовая функция работника должна быть подробно описана в должностной инструкции или трудовом договоре, и работник должен быть ознакомлен под роспись с данными документами;

- правила трудового распорядка должны быть установлены локальным актом, и работник должен быть ознакомлен с ним под роспись;

- работник должен быть ознакомлен под роспись с Положением об оплате труда.

 

При этом трудовое законодательство запрещает лишать работника премии за невыполнение работником порученного задания, связанного с выполнением им трудовых функций. В таких случаях лишение премии будет означать применение к работнику дисциплинарного взыскания (Определение Пермского краевого суда от 05.12.12г. № 33-10728).

 

В то же время, если снижение или невыплата премии будут связаны с невыполнением работником условий для премирования, то данный факт, по нашему мнению, не будет рассматриваться в качестве дисциплинарного взыскания.

Так, в Определении Московского городского суда от 13.07.10г. по делу № 33-16401 судом признан обоснованным факт невыплаты премии при нарушении работником производственных и технологических инструкций, трудовой, производственной и исполнительской дисциплины, в случае, когда такая невыплата предусмотрена  Положением о премировании работников.

Похожее решение содержится и в Определении Московского городского суда от 03.10.11г. по делу № 4г/8-814.

 

В Апелляционном определении Московского городского суда от 28.08.12г. по делу № 11-19055 суд указал, что если премии имеют стимулирующий характер, то их наличие зависит от усмотрения работодателя. И следовательно, например, при недостаче работодатель может принять решение о депремировании.

 

Обращаем Ваше внимание, что в случае уменьшения размера премии или ее невыплаты Организации необходимо документально подтвердить совершение работником виновного действия, которое рассматривается в качестве показателя снижения или невыплаты премии.

Так, в Определении Санкт-Петербургского городского суда от 15.04.10г. № 4755 сделан вывод, что решение о снижении или невыплате премии должно приниматься обоснованно.

                                                            

На основании вышеизложенного, по нашему мнению, в Положении об оплате труда должны быть определены размеры начисления или неначисления премий за конкретные результаты исполнения работником трудовой функции.

Например: в случае, если Организация планирует уменьшать размер премии (или не выплачивать ее вовсе) при наличии нареканий к работе сотрудника со стороны руководства, то в Положении об оплате труда должно быть указано:

- что понимается под нареканием;

- порядок документального оформления данного нарекания (например: оформляется служебная записка непосредственного руководителя, к которой прикладывается объяснительная работника).

- размер, на который снижается премия в случае наличия нареканий.

 

Кроме того, в Положении об оплате труда может быть предусмотрено, что окончательное решение по выплате премии принимается руководителем Организации при наличии свободных денежных средств и фиксируется в соответствующем приказе.

Данное положение позволит в случае необходимости (например, при отсутствии у Организации соответствующих средств) не осуществлять выплату премий работникам в тех или иных периодах.

 

В отношении возможности указания в трудовом договоре фразы «в случае отсутствия взысканий и нареканий к исполнению служебных обязанностей сотруднику выплачивается премия в размере X% должностного оклада» отметим следующее.

 

По нашему мнению, данная фраза может быть указана в трудовом договоре при условии, что в трудовом договоре также будет подробно указано:

- что подразумевается под взысканиями, какими документами оформляются данные взыскания;

- что подразумевается под нареканиями, и какими документами данные нарекания оформляются.

При этом, по нашему мнению, данная фраза позволяет сделать вывод, что в случае, если в отношении работника будут сделаны нарекания или взыскания, то премия ему не будет выплачена вовсе.

 В случае, если Организация все же планирует выплачивать премию, но в меньшем размере, то в трудовом договоре необходимо указать за какие взыскания и нарекания, и в каком размере снижается размер премии.

 

По нашему мнению, прописывать все вышеперечисленные условия в трудовом договоре с каждым работником не очень удобно и трудоемко. В связи с этим, по нашему мнению, порядок премирования целесообразно предусмотреть отдельным локальным актом (Положением об оплате труда), а в трудовом договоре использовать фразу, рекомендованную нами в ответе на первый вопрос: «премия в размере Х% должностного оклада выплачивается при соблюдении условий, установленных Положением об оплате труда».

 

В отношении взысканий необходимо отметить, что согласно статье 192 ТК за совершение дисциплинарного проступка, т.е. неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить дисциплинарное взыскание - замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям. Перечень мер дисциплинарного воздействия на работника является исчерпывающим (закрытым), не подлежит расширенному толкованию или добавлению. Среди этих мер такая, как лишение премии, отсутствует.

Таким образом, работодатель не вправе в качестве меры дисциплинарного взыскания применять меру по лишению работника премии.

В то же время имеется судебная практика, свидетельствующая о том, что работник может быть депремирован в период действия дисциплинарного взыскания, в случае, если данная норма указана в локальном акте работодателя.

Так, в Определении от 15.05.12г. № 4г/9-3540/2012 Московский городской суд указал, что суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для взыскания с ответчика (работодателя) в пользу истца (работника) сумм премий за май и сентябрь 2011 г., поскольку с учетом привлечения истца к дисциплинарной ответственности работодатель, в соответствии с Положением об оплате труда и материальном стимулировании работников, вправе не выплачивать или выплачивать не в полном размере указанные премии в случае, если работник допустил нарушение трудовой дисциплины или ненадлежащим образом исполнил свои обязанности, в связи с чем к нему были применены меры дисциплинарного взыскания.

 

Московский городской суд в Определении от 22.09.11г. по делу № 33-30340, сославшись на внутренний локальный акт работодателя (Положение об оплате труда), указал, что работник, привлеченный к дисциплинарной ответственности в месяце, за который производится премирование, лишается права на получение ежемесячной премии за данный месяц и, следовательно, что депремирование истца было произведено обоснованно.

 

В тоже время, суд апелляционной инстанции указал, что, разрешая спор, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о признании незаконным приказа работодателя о снижении истцу (работнику) премии за май 2009 г. на 100%, поскольку в ходе слушания дела не нашел своего подтверждения факт нарушения работником должностных обязанностей, послужившего основанием для издания приказа о привлечении работника к дисциплинарной ответственности в виде увольнения и лишения его премии в размере 100% (Определение Московского городского суда от 30.01.12г. № 33-2498).

Таким образом, факт нарушения работником своих должностных обязанностей, из-за которого не выплачивается (или выплачивается в меньшем размере) премия должен быть подтвержден.

 

По нашему мнению, при указании данной фразы в трудовом договоре с работником и при отсутствии подробного описания того, что имеется в виду под «нареканиями» и «взысканиями», существует риск признания премии гарантированной выплатой.

При этом у работника, который не получит (или получит в неполном размере) премию, возникает полное право требовать не только полную сумму премии, но и компенсацию за задержку ее выплаты.

 

При этом Организация может быть привлечена к ответственности за нарушение норм трудового законодательства.

 

Меры ответственности за нарушение законодательства о труде и об охране труда регулируются статьей 5.27 КоАП РФ, предусматривающей наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 1 000 до 5 000 рублей; на юридических лиц - от 30 000 до 50 000 рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Нарушение законодательства о труде и об охране труда лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, влечет его дисквалификацию на срок от одного года до трех лет.

 

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов в случае, если эти расходы соответствуют следующим критериям:

- документально подтверждены;

- экономически обоснованы;

- направлены на получение дохода,

-отсутствуют в перечне статьи 270 НК РФ.

 

Пунктом 21 статьи 270 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).

 

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Согласно пункту 2 статьи 255 НК РФ к расходам на оплату труда в целях исчисления налога на прибыль относятся начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство, высокие достижения в труде и иные подобные показатели.

 

Из данных норм можно сделать вывод о том, что Налоговый кодекс предъявляет два требования к выплачиваемым работникам премиям:

- выплаты должны носить стимулирующий характер (к стимулирующим премиям не относятся премии, выплачиваемые к праздничным, юбилейным датам и.д.);

- условие о выплате премий должно быть закреплено в трудовых или коллективных договорах либо в локальных нормативных актах.

При выполнении указанных требований выплачиваемые работникам премии могут быть отнесены на расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль.

В случае, если премиальные выплаты установлены локальным нормативным актом (Положением об оплате труда), в трудовых договорах должна быть ссылка на соответствующий акт (Письмо Минфина РФ от  22.09.10г. № 03-03-06/1/606).

На наш взгляд, для того чтобы расходы на выплату премии были признаны документально подтвержденными в соответствии со статьей 252 НК РФ, такая выплата должна быть оформлена приказом (распоряжением) руководителя с указанием ссылки на Положение об оплате труда, основанием для выплаты, фамилиями сотрудников и размером назначаемой премии.

 

- приказ (распоряжение) руководителя о ее выплате.

 

Следует отметить, что, по мнению официальных органов, экономическая направленность выплачиваемых премий обосновывается ее связью с производственными результатами, т.е. у организации должно быть подтверждение того, что премия выплачивается за конкретный производственный результат.

 

Так, в Письме Минфина РФ от 22.09.2010г. № 03-03-06/1/606 указано:

«Если согласно положению о премировании премии выдаются на основании и в размерах, предусмотренных приказом руководства компании, расходы на выплату таких премий, по нашему мнению, возможно учесть в целях налогообложения прибыли при условии, что такие расходы соответствуют требованиям ст. 252 Кодекса и связаны с производственными результатами работников».

 

Также обращаем внимание на Письмо ФНС РФ от 01.04.2011г. № КЕ-4-3/5165, в котором указано следующее:

«Для учета сумм премий в составе расходов на оплату труда в целях налогообложения прибыли необходимо:

- наличие документов, подтверждающих отношение выплат в виде премий к системе оплаты труда в организации. Для этого выплаты должны быть установлены в трудовых договорах с работниками или трудовые договоры должны содержать ссылку на локальный нормативный акт, регулирующий обязанности работодателя в части оплаты и (или) стимулирования труда работников. При этом отношения по оплате труда можно считать установленными, если условиями трудового договора или локальных нормативных актов размер причитающихся к получению работником выплат может быть однозначно определен из согласованных условий. Иными словами, совокупность документов, определяющих обязанность работодателя по оплате и стимулированию труда, должна четко определять систему отношений по выплате премий за труд, то есть однозначный порядок расчета обязательных к выплате работодателем премий, которые основой для своего исчисления имеют конкретные показатели оценки труда работников (время труда, объем труда, качество труда (при возможности его формализации), иные показатели, характеризующие итоги труда). В противном случае, если условия трудовых договоров или локальных нормативных актов не позволяют однозначно определить причитающуюся к выплате работнику сумму исходя из достигнутых им (или трудовым коллективом) показателей оценки труда, то права и обязанности работника и работодателя в этой части следует считать не установленными;

- документы, подтверждающие достижение работниками конкретных показателей оценки труда (фактически отработанное время, количество созданных трудом материальных ценностей, суммы полученных с привлечением труда доходов и пр.);

- первичные документы о начислении конкретных сумм выплат в пользу работников по действующей в организации системе оплаты труда, оформленные в соответствии с законодательством.

Исходя из изложенного в том случае, если в трудовом договоре закреплено, что работнику полагается денежная премия в рамках системы оплаты труда, то есть, соблюдены все вышеперечисленные условия, то такая премия учитывается в составе расходов на оплату труда в целях налогообложения прибыли.

Если же премия не является составной частью заработной платы, а выплачивается по иным основаниям, то подобные выплаты не уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль».

 

Таким образом, по мнению официальных органов, экономическая обоснованность должна подтверждаться конкретными показателями оценки труда, за которые производится премирование.

 

В связи с вышеизложенным, мы не можем исключить риск предъявления претензий со стороны налоговых органов в случае, если Положением об оплате труда (или трудовым договором) будет предусмотрена выплата премии без указания конкретного показателя достигнутого производственного результата.

 

В то же время необходимо учитывать, что организации не всегда могут подтвердить производственный результат конкретными показателями, так как некоторые показатели могут быть неизмеримыми.

 

Кроме того, в Письме Минфина РФ от 24.12.08г. № 03-03-06/1/719 было высказано мнение о возможности учета в составе расходов премий работникам за эффективный добросовестный труд, высокие профессиональные достижения и стабильные производственные показатели.

 

В Письме Минфина РФ от 14.05.07г. № 03-03-06/4/59 указано:

«Если премирование работников за выполнение особо важных заданий не предусмотрено системой премирования организации и не включено в трудовые договоры, оснований для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму выплаченной премии, не имеется».

Таким образом, в случае, если бы указанные премии были предусмотрены системой премирования и включены в трудовые договоры, то они бы могли быть учтены в расходах.

 

Также следует отметить, что Конституционный Суд в Определениях от 16.12.08 № 1072-О-О, от 04.06.07 № 320-О-П и от 04.06.07 № 366-О-П разъяснил основные моменты, связанные с толкованием понятий оправданности и экономической обоснованности и применением норм статьи 252 НК РФ:

1. Расходы являются оправданными и экономически обоснованными, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. При этом имеет значение лишь цель и направленность такой деятельности, а не ее результат (абз. 7, 8 п. 2 Определения N 1072-О-О, абз. 3, 4 п. 3 Определения N 320-О-П, абз. 3, 4 п. 3 Определения N 366-О-П).

2. Экономическая оправданность расходов не может оцениваться исходя из их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата (абз. 9 п. 2 Определения N 1072-О-О, абз. 5 п. 3 Определения N 320-О-П, абз. 5 п. 3 Определения 366-О-П).

3. Целесообразность, рациональность, эффективность финансово-хозяйственной деятельности вправе оценивать лишь налогоплательщик единолично, поскольку он осуществляет деятельность самостоятельно и на свой риск. Так, исходя из принципа свободы предпринимательской деятельности, суды не призваны проверять экономическую целесообразность принимаемых налогоплательщиком решений в сфере бизнеса (абз. 9, 10 п. 2 Определения N 1072-О-О, абз. 5, 6 п. 3 Определения N 320-О-П, абз. 5, 6 п. 3 Определения N 366-О-П, Определение ВАС РФ от 12.08.2008 N 9783/08).

4. Все произведенные организацией расходы изначально предполагаются обоснованными. Доказать их необоснованность должны именно налоговые органы (абз. 11, 13 п. 2 Определения N 1072-О-О, абз. 7, 9 п. 3 Определения N 320-О-П, абз. 7, 9 п. 3 Определения N 366-О-П).

 

Учитывая вышесказанное, по нашему мнению, оценка обоснованности выплаты премии должна производиться работодателем исходя из собственных, субъективных оценок вклада работника в финансово-хозяйственную деятельность предприятия, в том числе в случае, если результат работы сотрудника не может быть измерен с помощью каких-либо показателей.

 

В свою очередь анализ арбитражный практики позволяет сделать вывод о том, что суды не рассматривают конкретные показатели премирования работников, а исследует лишь наличие в трудовых (коллективных) договорах ссылки на документы, в соответствии с которыми выплачивались премии (Положение о премировании, приказы руководителя и т.п.): в случае, если премирование производилось на основании трудового (коллективного) договора,  премии признаются правомерно учтенными в целях налога на прибыль (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.01.2008г. по делу № А05-12892/2006 (Определением ВАС РФ от 03.06.2008г. № 6669/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ), Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 05.09.2005г. № А38-6281-4/339-2004(4/46-2005)).

 

В Постановлении ФАС Московского округа от 17.02.2010г. № КА-А40/368-10 по делу № А40-47225/09-129-263 суд указал, что премии были выплачены за производственные результаты на основании локальных актов организации. Данные выплаты правомерно учтены в расходах.

 

Однако полностью исключить риск предъявления претензий со стороны налоговых органов мы не можем. В то же время, учитывая положительную арбитражную практику, по нашему мнению, шансы Организации на положительный исход дела велики.

 

Как было отмечено нами ранее, порядок премирования устанавливается работодателем самостоятельно. Таким образом, Организация вправе установить любые показатели для выплаты премий.

По нашему мнению, показателями для премирования могут являться:

- своевременное, добросовестное, качественное выполнение обязанностей, предусмотренных трудовым договором, должностной инструкцией, нормативными правовыми актами;

- обеспечение охраны труда и техники безопасности;

- качественное и оперативное выполнение важных заданий;

- осуществление мероприятий, направленных на экономию финансовых и материальных ресурсов;

- обеспечение высокого уровня исполнительской дисциплины работников предприятия (качественное ведение документации, своевременное предоставление информации и т.п.);

- проявление инициативы и творческого подхода в решении вопросов, входящих в их компетенцию;

- выполнение объемных показателей;

- сложность, напряженность и высокое качество выполняемой работы.

 

Возможные налоговые риски, которые могут возникнуть в случае, если премия выплачивается не за конкретные производственные показатели, указаны нами при ответе на предыдущий вопрос.