Департамент общего аудита по вопросу процедуры сокращения численности или штата сотрудника

На основании пункта 4 статьи 77 ТК РФ основаниями прекращения трудового договора являются, в том числе, расторжение трудового договора по инициативе работодателя (статьи 71 и 81 НК РФ).

В соответствии со статьей 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях:

1) ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем;

2) сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя;

3) несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации;

4) смены собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера);

5) неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание;

6) однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей[1];

7) совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя;

7.1) непринятия работником мер по предотвращению или урегулированию конфликта интересов, стороной которого он является, непредставления или представления неполных или недостоверных сведений о своих доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера либо непредставления или представления заведомо неполных или недостоверных сведений о доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера своих супруга (супруги) и несовершеннолетних детей, открытия (наличия) счетов (вкладов), хранения наличных денежных средств и ценностей в иностранных банках, расположенных за пределами территории РФ, владения и (или) пользования иностранными финансовыми инструментами работником, его супругом (супругой) и несовершеннолетними детьми в случаях, предусмотренных НК РФ, другими федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ и Правительства РФ, если указанные действия дают основание для утраты доверия к работнику со стороны работодателя;

8) совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы;

9) принятия необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации;

10) однократного грубого нарушения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей;

11) представления работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора;

13) предусмотренных трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации;

14) в других случаях, установленных настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

Таким образом, положениями ТК РФ предусмотрен ограниченный перечень оснований, в соответствии с которыми сотрудник может быть уволен по инициативе работодателя.

В частности, право на увольнение сотрудника появляется у работодателя в случае сокращения численности или штата работников организации.

Численность работников - это списочный состав работников.

Соответственно, сокращение численности подразумевает уменьшение количественного состава, принадлежащих к одному виду должности.

Штат работников - это совокупность руководящих, административных и иных должностей.

Следовательно, сокращение штата влечет исключение из штатного расписания отдельных подразделений или одинаковых штатных единиц.

В рассматриваемом нами случае рассматривается возможность сокращения одной единицы штата. На наш взгляд, скорее всего, речь идет не о сокращении единицы штата, а о сокращении численности, т.е. уменьшении количественного состава определенной должности.

Таким образом, в общем случае, в связи с сокращением численности работников Организация вправе уволить сотрудника по своей инициативе.

Из вопроса следует, что у сотрудника пятеро детей, самому младшему из которых 4 года и 7 месяцев.

Гарантии лицам с семейными обязанностями при расторжении трудового договора предусмотрены положениями статьи 261 НК РФ.

Абзацем 4 указанной статьи предусмотрено, что расторжение трудового договора с женщиной, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, с одинокой матерью, воспитывающей ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет или малолетнего ребенка - ребенка в возрасте до четырнадцати лет, с другим лицом, воспитывающим указанных детей без матери, с родителем (иным законным представителем ребенка), являющимся единственным кормильцем ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет либо единственным кормильцем ребенка в возрасте до трех лет в семье, воспитывающей трех и более малолетних детей, если другой родитель (иной законный представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 5 - 8, 10 или 11 части первой статьи 81 или пунктом 2 статьи 336 НК РФ).

Из приведенного положения, на наш взгляд, следует, что, по инициативе работодателя не допускается расторжение трудового договора, в частности, со следующими категориями граждан[2]:

- женщиной, имеющей ребенка в возрасте до трех лет,

- с одинокой матерью (с другим лицом, воспитывающим детей без матери), воспитывающей малолетнего ребенка - ребенка в возрасте до четырнадцати лет;

- с родителем (иным законным представителем ребенка), являющимся единственным кормильцем ребенка в возрасте до трех лет в семье, воспитывающей трех и более малолетних детей, если другой родитель (иной законный представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях.

Применительно к рассматриваемому нами случаю, Организация не будет вправе уволить сотрудника в связи с сокращением численности работников в случае, если такой сотрудник является одинокой матерью (или одиноким отцом, воспитывающим детей без матери).

Иные основания, ограничивающие право Вашей Организации уволить такого сотрудника в связи с сокращением численности работников, к изложенному в вопросе случаю не относятся.

Соответственно, в том случае, если сотрудник не является единственным родителем, воспитывающим детей, на наш взгляд, Организация вправе инициировать его увольнение в связи с сокращением численности работников.

Далее рассмотрим порядок увольнения сотрудника в связи с сокращением численности работников:

1. Согласно статье 180 ТК РФ при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 НК РФ.

Частью 3 статьи 81 ТК РФ установлено, что увольнение по основанию, предусмотренному пунктом 2 части первой настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.

Соответственно, Организация вправе принять решение об увольнении сотрудника только в том случае, если отсутствуют иные вакантные должности, которые могут выполняться указанным сотрудником, либо сотрудник отказался от них.

2. Положениями статьи 179 ТК РФ предусмотрено, что при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией.

При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным - при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.

Коллективным договором могут предусматриваться другие категории работников, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации.

В рассматриваемом нами случае сокращается численность работников, в связи с чем, можем предположить, что специалисты аналогичных должностей будут продолжать работать в Организации.

Следовательно, при увольнении данного сотрудника необходимо убедиться, что соблюдены требования о преимущественном праве на оставление на работе.

В первую очередь, преимущественное право предоставляется работником с более высокой производительностью.

Из вопроса следует, что сотрудник работает на полставки. По нашему мнению, в случае, если сотрудники аналогичных должностей работают на полную ставку, в этом случае можно обосновать, что такие сотрудники имеют более высокую производительность труда. Кроме того, в качестве дополнительного аргумента могут использоваться документы, подтверждающие наличие более высокой квалификации у оставшихся сотрудников – дипломы, аттестаты, сертификаты и прочее.

Однако, учитывая, что арбитражная практика по данному вопросу отсутствует, оценить вероятность того, что, по мнению судебных инстанций, работа на пол ставки также будет расцениваться в качестве низкой производительности труда, не представляется возможным.

Отметим, что при прочих равных условий преимущественное право на оставление на работу отдается семейным сотрудникам, при наличии двух и более детей.

3. Статьей 180 ТК РФ предусмотрено, что о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.

Работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения срока, указанного в части второй настоящей статьи, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении.

Из приведенного положения, следует, что Организации следует уведомить сотрудника под роспись не менее, чем за два месяца до предполагаемого увольнения.

4. В соответствии с пунктом 2 статьи 25 Закона РФ «О занятости населения в Российской Федерации» от 19.04.91 № 1032-1 при принятии решения о ликвидации организации либо прекращении деятельности индивидуальным предпринимателем, сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя и возможном расторжении трудовых договоров работодатель-организация не позднее чем за два месяца, а работодатель - индивидуальный предприниматель не позднее чем за две недели до начала проведения соответствующих мероприятий обязаны в письменной форме сообщить об этом в органы службы занятости, указав должность, профессию, специальность и квалификационные требования к ним, условия оплаты труда каждого конкретного работника, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников, - не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

Соответственно, Организация также обязана за два месяца до предстоящего сокращения уведомить органы службы занятости.

Документальное оформление процедуры сокращения сотрудника:

Порядок документального оформления процедуры увольнения сотрудника в связи с сокращением численности сотрудников законодательно не урегулирован.

Исходя из обычая деловой практики, арбитражной практики, необходимости документального оформления процедуры увольнения сотрудника, на наш взгляд, сокращение сотрудника целесообразно оформить следующими документами:

1. Издать Приказ руководителя Организации о сокращении численности сотрудников определенной должности.

2. Издать Приказ об утверждении нового штатного расписания, новое штатное расписание.

3. Проанализировать личные дела сотрудников, имеющих одинаковые должности с увольняемым сотрудником, в целях подтверждения того обстоятельства, что их производительность и квалификация выше, чем у увольняемого сотрудника.

При прочих равных условий преимущественное право на оставление на работу отдается семейным сотрудникам, при наличии двух и более детей.

4. Уведомлением, составленным в произвольной форме, уведомить сотрудника о предстоящем увольнении не менее, чем за два месяца до предстоящего увольнения. На документе предусмотреть подпись сотрудника, подтверждающую, что сотрудник уведомлен о предстоящем увольнении.

5. За два месяца до предстоящего сокращения уведомить службы занятости о предстоящем увольнении.

Образцы форм уведомления установлены Положением об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождения, которое утверждено Постановлением Правительства РФ от 05.02.93 № 99.

6. В случае освобождения иных вакантных должностей в течение двух месяцев до фактического увольнения сотрудника, на основании письменных уведомлений предлагать сотруднику такие должности.

Если за указанный период вакантные должности отсутствуют, то обеспечить Организации возможность подтвердить данное обстоятельство. Подтверждением факта отсутствия вакантных должностей, на наш взгляд, будет являться наличие трудовых договоров ко всем штатным единицам, предусмотренным в штатном расписании.

7. Статьей 84.1 ТК РФ установлено, что прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя.

С приказом (распоряжением) работодателя о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежащим образом заверенную копию указанного приказа (распоряжения). В случае, когда приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под роспись, на приказе (распоряжении) производится соответствующая запись.

Соответственно, непосредственно в рамках процедуры увольнения Организации следует оформить приказ о прекращении трудового договора с сотрудником, с которым указанные сотрудник должен быть ознакомлен. В целях подтверждения факта ознакомления сотрудника с Приказом в нем целесообразно предусмотреть его подпись.

Далее рассмотрим порядок выплаты денежной компенсации:

В силу статьи 178 ТК РФ при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации (пункт 1 части первой статьи 81 НК РФ) либо сокращением численности или штата работников организации (пункт 2 части первой статьи 81 НК РФ) увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.

Трудовым договором или коллективным договором могут предусматриваться другие случаи выплаты выходных пособий, а также устанавливаться повышенные размеры выходных пособий, за исключением случаев, предусмотренных НК РФ.

Кроме того, при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска (статья 127 ТК РФ).

Таким образом, в связи с сокращением сотрудника у Организации возникает обязанность выплатить ему выходное пособие в размере среднего месячного заработка.

Дополнительно, если сотрудник не устроится на работу в течение двух месяцев со дня увольнения, ему полагается выплатить пособие в размере среднего месячного заработка за указанный период с зачетом ранее выплаченного выходного пособия.

В том случае, если сотрудник в течение двух недель с момента увольнения обратился в службу занятости и не был им трудоустроен в течение трех месяцев с момента увольнения, то у Организации возникает обязанность выплатить компенсацию за третий месяц в размере среднего месячного заработка.

Кроме того, у Организации возникает обязанность выплатить сотруднику компенсацию за дни неиспользованного отпуска.

Ответственность работодателя:

Пунктом 1 статьи 5.27 КоАП РФ предусмотрено, что нарушение законодательства о труде и об охране труда влечет наложение административного штрафа:

- на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей;

- на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Таким образом, в случае нарушения порядка увольнения сотрудника Организация, а также ее должностное лицо, может быть привлечена к административной ответственности.

Кроме того, сотрудник вправе обратиться в трудовую инспекцию или в суд, если посчитает увольнение неправомерным.

Согласно статье 394 ТК РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

По заявлению работника орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может ограничиться вынесением решения о взыскании в пользу работника указанных в части второй настоящей статьи компенсаций.

Соответственно, в случае, если суд примет решение о незаконном увольнении сотрудника (например, сочтет, что Организация не доказала преимущественного права других сотрудников на оставление на работе, или не предложила все вакантные должности, на которые сотрудник мог быть переведен), сотрудник должен быть восстановлен на прежней работе, а у Организации возникнет обязанность оплатить сотруднику дни вынужденного прогула с момента увольнения по день восстановления на работе исходя из среднего заработка.

Хотелось бы обратить Ваше внимание на следующее:

Пунктом 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» от 17.03.04 № 2 установлено, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Соответственно, если сотрудник Организации посчитает увольнение незаконным и примет решение обратиться в суд, именно Организация должна будет доказать, что увольнение осуществлено на законных основаниях.

Анализ арбитражной практики свидетельствует о том, что увольнение может быть признано незаконным по следующим основаниям:

- работодателем не исполнена обязанность по предложению работнику имеющихся вакантных должностей (например, Апелляционное определение Тульского областного суда от 10.07.14 по делу № 33-1660);

- работодателем не исполнены положения статьи 179 ТК РФ о преимущественном праве работника на оставление на работе (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 19.11.13 № 33-18232/2013);

- работодателем не предупрежден работник за два месяца о предстоящем увольнении в связи с сокращением численности или штата (Апелляционное определение Московского городского суда от 16.08.13 по делу « 11-26551);

- фактически отсутствует сокращение численности или штата работников, например, введена другая должность с теми же обязанностями, которые исполнял сотрудник (Апелляционное определение Курганского областного суда от 14.08.14 по делу № 33-2429/2014).

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit