Департамент общего аудита по вопросу возникающих рисков в связи с заключением гражданско-правового договора с физическим лицом

Из устных разъяснений следует, что мерчандайзеры являются работниками другой организации. С данной организацией заключен договор аутстафинга.

Также из вопроса следует, что Организацией планируется заключить договор гражданско-правового характера по выполнению мерчандайзинговых услуг в торговой сети, из которого следует, что:

- дата подписания договора 12.01.2015 года;

- дата вступления в силу договора 13.01.2015 года;

- дата подписания дополнительного соглашения о расторжении договора 12.01.2015 года.

Согласно статье 15 ТК РФ трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.

С 1 января 2015 года вступит в силу статья 5.27. КоАП в новой редакции[1]. Согласно пункту 3 статьи 5.27 КоАП в новой редакции заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем,

- влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.

В соответствии со статьей 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом.

В случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате, в частности:

- признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями.

Статьей 19.1. ТК РФ «Трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора в результате признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями» предусмотрено:

«Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться:

- лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения части второй статьи 15 настоящего Кодекса;

- судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

В случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется судом. Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном частями первой - третьей настоящей статьи, были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.».

Согласно пункту 2 статьи 67 ТК РФ, если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, работодатель обязан оформить с работником трудовой договор не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом.

Как следует из вопроса, договор гражданско-правового характера будет расторгнут до вступления его в силу.

Статьей 19.1 ТК РФ предусмотрено, что в случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется судом.

Таким образом, из изложенного следует, что для признания судом прекращенных отношений трудовыми отношениями, должны выполняться два условия, а именно:

- отношения возникли на основании гражданского правового договора;

- отношения, связаны с использованием личного труда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Согласно пункту 1 статьи 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Как указано пунктом 1 статьи 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

С учетом изложенного правоотношения из договора в общем случае возникают с момента вступления в силу договора, который приходится на день его заключения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Учитывая данную норму и отсутствие в ГК РФ запрета, на наш взгляд, стороны договора могут отложить вступление договора в силу на более позднюю дату после момента его заключения.

В таком случае, правоотношения по договору возникают со дня вступления его в силу.

Из вопроса следует, что стороны планируют расторгнуть заключенный договор до вступления его в силу. Вследствие чего, одно из условий признания отношений трудовыми не выполняется, так как правоотношения из договора гражданско-правового характера не возникли.

Кроме того, условие об использовании личного труда также не выполняется, так как по указанному договору личный труд фактически не будет использоваться.

Таким образом, на наш взгляд, к указанной Вами в вопросе схеме нормы статьи 19.1 ТК РФ не применимы.

При этом следует отметить, что с 1 января 2015 года нормой статьи 5.27 КоАП предусмотрен административный штраф за заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем. Что понимается под договором, фактически регулирующим трудовые отношения, а также необходимо ли для этого признание отношений трудовыми на основании норм статьи 19.1 ТК РФ КоАП не конкретизируется.

Исходя из изложенного, риск привлечения к административной ответственности существует, если договор гражданского правового характера заключен и фактически регулирует трудовые отношения между работником и работодателем.

В Вашем случае договор гражданско-правового характера считается заключенным с 12.01.2015 года.

При этом, на наш взгляд, для того, чтобы определиться регулирует ли заключенный договор гражданско-правового характера фактически трудовые отношения, отметим следующее.

В прежней редакции статьи 11 ТК РФ было изложено:

«..В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права…».

Как показывает судебная практика, суды при квалификации отношений в трудовые по существу рассматривают сложившиеся отношения сторон по договору гражданско-правового характера.

В Определении Верховного Суда РФ от 24.01.2014г. № 31-КГ13-8:

«…В целях предотвращения злоупотреблений со стороны работодателей и фактов заключения гражданско-правовых договоров вопреки намерению работника заключить трудовой договор, а также достижения соответствия между фактически складывающимися отношениями и их юридическим оформлением, федеральный законодатель предусмотрел в части четвертой статьи 11 Трудового кодекса Российской Федерации возможность признания в судебном порядке наличия трудовых отношений между сторонами, формально связанными договором гражданско-правового характера…».

К примеру, в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 16.07.12 по делу № А43-14361/2011 судом рассмотрено:

«…суды установили, что названные договоры имеют признаки трудовых договоров. Так, по условиям данных договоров выплата вознаграждений производилась регулярно - каждое четвертое либо восемнадцатое число месяца; договорами предусмотрено исполнение обязанностей на длительный срок; каждому работнику обеспечены условия труда - предоставлено помещение, оборудование, товар; свои трудовые функции каждый работник выполнял лично, без права передоверия; договорами предусмотрена материальная ответственность работников за получаемые для исполнения обязанностей материальные ценности по накладной; предусмотрена обязанность соблюдать внутренний распорядок, опоздания, отсутствие на рабочем месте без уважительных, причин, грубое, отношение к посетителям наказывается сокращением размеров вознаграждения или расторжением договора; договорами предусмотрен испытательный срок на один месяц; расторжение договоров без объяснения причин с предупреждением за две недели; предусмотрено премиальное вознаграждение при отсутствии штрафов и замечаний; работникам предоставляется отпуск продолжительностью 24 рабочих дня.

При этом все работники фактически самостоятельную предпринимательскую деятельность не осуществляли, исполняли обязанности по своей должности на основании спорных договоров в пределах рабочего времени по основному месту работы.

При таких обстоятельствах, которые не подлежат переоценке судом кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды сделали правильный вывод о том, что между Обществом и индивидуальными предпринимателями фактически имели место трудовые отношения».

В Апелляционном определении Тульского областного суда от 01.11.2012г. по делу № 33-2629:

«…Таким образом, к элементам трудового договора, позволяющим отличать его от гражданско-правовых договоров, связанных с применением труда, относятся: специфика обязанности, принимаемой на себя по трудовому договору, выражающаяся в выполнении работы по определенной должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности; выполнение работы с подчинением внутреннему трудовому распорядку; обязанность работодателя обеспечить работнику условия труда, предусмотренные трудовым законодательством, а также своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату.

Оспариваемый договор на оказание возмездных услуг по своему содержанию не отвечает условиям трудового договора, доказательств возникновения между сторонами трудовых правоотношений, обусловленных нормами трудового права сторонами не представлено…».

В рассматриваемой ситуации по заключенному договору гражданско-правового характера фактически мерчандайзинговые услуги исполнителями не оказываются; права и обязанности сторон по договору не возникают. Кроме того, мерчандайзеры фактически находятся в трудовых отношениях с другой организацией. Вследствие чего, на наш взгляд, риск привлечения к административной ответственности по заключенному гражданско-правовому договору отсутствует.

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit