Главная / Консультации / Общий аудит / Департамент общего аудита о дате увольнения сотрудника по срочному трудовому договору
Департамент общего аудита о дате увольнения сотрудника по срочному трудовому договору
Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit
29.12.2011
Вопрос
Срочный трудовой договор заключен на период отпуска по уходу за ребенком конкретной сотрудницы и срок ограничен определенным событием - выходом на работу постоянной сотрудницы. Дата выхода известна - 10 января.
Оформлен приказ о выходе и есть заявление о выходе на работу постоянной сотрудницы.
Таким образом, мы исходим из того, что 10 января ставка из штатного расписания уже должна быть свободна к выходу постоянного сотрудника.
Мы обязаны сохранить гарантии по рабочему месту женщине, выходящей из отпуска по уходу за ребенком.
Однако увольнение временного сотрудника мы не можем оформить 9 января, т.к. это - выходной день. Таким образом, мы проводим все выплаты и выдаем трудовую книжку 30 декабря - когда фактически будет последний день работы временной сотрудницы.
Считаю, что здесь неприменима ст. 14 ТК РФ, т.к. речь идет не просто о срочном трудовом договоре, который ограничен определенной датой. Здесь речь идет о гарантиях постоянному работнику, гарантии того, что к его выходу на работу из декрета мы обязаны освободить ставку.
Что мы и пытаемся сделать.
При принятии такого решения - освободить ставку к выходу постоянного работника, а также провести все выплаты и выдачу трудовой книжки временному сотруднику 30 декабря, т.е. в последний день фактической работы - мы использовали Письмо Роструда № 4413-6 от 31.10.2007 г., а также Определение Конституционного Суда № 131-О-О от 25.01.2007 г.
Других официальным разъяснений мы не нашли.
Однако, подход наших федеральных служб однозначен:
"Работодатель, чтобы надлежаще исполнить закрепленную ТК РФ обязанность по оформлению увольнения и расчету с увольняемым работником, должен исходить из того, что последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска". (Конституционный Суд)
Ситуация очень схожа с нашей, только речь идет об отпуске с последующим увольнением.
Но суть не меняется - если у нас день увольнения - 9 января (выходной), то свою обязанность по выплатам мы должны исполнить 30 декабря.
Роструд также указывает, что днем увольнения будет являться последний рабочий день, предшествующий дню выхода основного работника из отпуска.
Прошу сообщить, какие права временного работника мы нарушим в случае, если мы сохраняем гарантии по рабочему месту постоянному работнику.
Срочный трудовой договор заключен на период отпуска по уходу за ребенком конкретной сотрудницы и срок ограничен определенным событием - выходом на работу постоянной сотрудницы. Дата выхода известна - 10 января.
Оформлен приказ о выходе и есть заявление о выходе на работу постоянной сотрудницы.
Таким образом, мы исходим из того, что 10 января ставка из штатного расписания уже должна быть свободна к выходу постоянного сотрудника.
Мы обязаны сохранить гарантии по рабочему месту женщине, выходящей из отпуска по уходу за ребенком.
Однако увольнение временного сотрудника мы не можем оформить 9 января, т.к. это - выходной день. Таким образом, мы проводим все выплаты и выдаем трудовую книжку 30 декабря - когда фактически будет последний день работы временной сотрудницы.
Считаю, что здесь неприменима ст. 14 ТК РФ, т.к. речь идет не просто о срочном трудовом договоре, который ограничен определенной датой. Здесь речь идет о гарантиях постоянному работнику, гарантии того, что к его выходу на работу из декрета мы обязаны освободить ставку.
Что мы и пытаемся сделать.
При принятии такого решения - освободить ставку к выходу постоянного работника, а также провести все выплаты и выдачу трудовой книжки временному сотруднику 30 декабря, т.е. в последний день фактической работы - мы использовали Письмо Роструда № 4413-6 от 31.10.2007 г., а также Определение Конституционного Суда № 131-О-О от 25.01.2007 г.
Других официальным разъяснений мы не нашли.
Однако, подход наших федеральных служб однозначен:
"Работодатель, чтобы надлежаще исполнить закрепленную ТК РФ обязанность по оформлению увольнения и расчету с увольняемым работником, должен исходить из того, что последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска". (Конституционный Суд)
Ситуация очень схожа с нашей, только речь идет об отпуске с последующим увольнением.
Но суть не меняется - если у нас день увольнения - 9 января (выходной), то свою обязанность по выплатам мы должны исполнить 30 декабря.
Роструд также указывает, что днем увольнения будет являться последний рабочий день, предшествующий дню выхода основного работника из отпуска.
Прошу сообщить, какие права временного работника мы нарушим в случае, если мы сохраняем гарантии по рабочему месту постоянному работнику.
Ответ
Как следует из вопроса, с временной сотрудницей заключен срочный трудовой договор, действие которого прекращается с выходом на работу отсутствующей сотрудницы, за которой сохранялось место работы.
В своем ответе № 11-12/37 от 20.12.11 мы указали, что ТК РФ не разъясняет, какой день в данном случае считать днем увольнения.
По нашему мнению, поскольку срочный трудовой договор прекращается в связи с выходом на работу сотрудницы, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, для того, чтобы появилось основание для прекращения срочного трудового договора, необходимо, чтобы состоялся факт выхода на работу постоянной сотрудницы. В связи с чем, мы делаем вывод, что днем прекращения срочного трудового договора, т.е. днем увольнения временной сотрудницы будет являться день выхода на работу сотрудницы из отпуска по уходу за ребенком.
При этом в ответе № 11-12/37 от 20.12.11 мы указали, что в Письме Роструда от 31.10.07 № 4413-6 было высказано иное мнение:
«Если об окончании ежегодного отпуска основного работника стало известно в день его выхода на работу, трудовой договор прекращается, работнику выплачиваются все причитающиеся ему суммы, выдается трудовая книжка. При этом днем увольнения будет являться последний рабочий день, предшествующий дню выхода основного работника из отпуска».
В подтверждение своей позиции приведем выдержку из Определения Московского городского суда от 08.08.11 по делу № 33-24582, в котором было отмечено следующее:
«Судом установлено, что Х. была принята на работу в ОАО "Вымпел-Коммуникации" на должность <...> с 7 июля 2009 г. на период временного отсутствия основного сотрудника С. в связи с отпуском по уходу за ребенком согласно трудовому договору N <...>-км от 7 июля 2009 г. и приказа о приеме на работу N <...>-км от 7 июля 2009 г. (л.д. 9 - 14).
Приказом N <...>-км от 22 ноября 2010 г. Х. уволена 23 ноября 2010 г. в связи с истечением срока трудового договора по п. 2 ст. 77 ТК РФ (л.д. 16, 76).
Согласно заключенному между сторонами трудовому договору N <...>-км от 07 июля 2009 г. и приказу N <...>-км от 7 июля 2009 г. истица была принята на работу к ответчику на время отпуска по беременности и родам С. (л.д. 21 - 26).
В соответствии с ч. 3 ст. 79 ТК РФ трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, расторгается в связи с выходом этого работника на работу.
Как установлено в судебном заседании и подтверждается представленными письменными доказательствами, 19 ноября 2010 г. С. подала заявление, из которого усматривается, что она просит считать ее приступившей к работе с 23 ноября 2010 г.
В соответствии с приказом N <...>-км от 23 ноября 2010 г. С. считается приступившей к работе с 23 ноября 2010 г.
Разрешая спор, суд пришел к обоснованному выводу о законности увольнения истца согласно ч. 3 ст. 79 ТК РФ».
Однако в Определении Московского городского суда от 24.08.10 по делу № 33-26386 было высказано иное мнение:
«Трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого работника на работу.
Разрешая исковые требования и удовлетворяя их частично, суд пришел к обоснованному выводу о незаконности приказа N 2683-к от 09 декабря 2009 года об увольнении А. с должности специалиста по обслуживанию физических лиц 111 категории по истечении срока трудового договора, поскольку в ходе судебного разбирательства было установлено, что сотрудник Д. к исполнению своих трудовых обязанностей не приступила, что подтверждается показаниями допрошенных судом свидетелей, табелем учета рабочего времени за декабрь 2009 года, а также суд исходил из того, что на основании приказа от 17 ноября 2009 года N <...> Д. по настоящее время находится в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет.
Таким образом, суд правильно признал, что трудовой договор от 19 августа 2009 г. N 908 с истицей не может считаться расторгнутым с 11 декабря 2009 г., поскольку сотрудник ответчика Д. к исполнению своих обязанностей 12 декабря 2009 г. не приступила и на основании приказа от 17 ноября 2009 г. N <...> она находится по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет».
Отметим, что в обоих случаях правильность определения даты увольнения сотрудника по срочному трудовому договору не была предметом судебного разбирательства, однако ни в одном из приведенных случаев суды не обнаружили нарушения в порядке определения даты увольнения сотрудника.
Таким образом, дата увольнения сотрудника на основании срочного договора, который был заключен на срок до выхода на работу отсутствующего сотрудника, до настоящего времени является, на наш взгляд, неурегулированным.
Если исходить из того, что днем расторжения срочного трудового договора с временной сотрудницей является день, предшествующий дню выхода постоянной сотрудницы на работу, отметим следующее.
В рассматриваемом нами случае постоянная сотрудница планирует выйти на работу 10 января 2012 года. Соответственно, исходя из позиции Организации, днем увольнения временной сотрудницы будет являться 9 января 2012 года. 9 января 2012 года в соответствии с производственным календарем является выходным днем.
Согласно статье 14 ТК РФ если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.
Таким образом, в рассматриваемом нами случае днем увольнения временной сотрудницы будет являться ближайший рабочий день, т.е. 10 января 2012 года.
При этом считаем, что позиция, изложенная в вопросе:
«"Работодатель, чтобы надлежаще исполнить закрепленную ТК РФ обязанность по оформлению увольнения и расчету с увольняемым работником, должен исходить из того, что последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска". (Конституционный Суд)
Ситуация очень схожа с нашей, только речь идет об отпуске с последующим увольнением.
Но суть не меняется - если у нас день увольнения - 9 января (выходной), то свою обязанность по выплатам мы должны исполнить 30 декабря»,
не основана на нормах трудового законодательства.
В отношении порядка предоставления отпуска сотруднику с последующим увольнением действует специальная норма, имеющая приоритет над общей нормой.
Так, согласно статье 127 ТК РФ по письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска.
В Определении Конституционного Суда РФ от 25.01.07 № 131-О-О было отмечено следующее:
«В соответствии с частью второй статьи 127 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель по письменному заявлению работника, намеревающегося расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, при наличии возможности предоставляет ему неиспользованные отпуска с последующим увольнением. В этом случае работодатель, чтобы надлежаще исполнить закрепленную Трудовым кодексом Российской Федерации (в частности, его статьями 84.1, 136 и 140) обязанность по оформлению увольнения и расчету с увольняемым работником, должен исходить из того, что последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска.
Именно поэтому право отозвать заявление об увольнении по собственному желанию, представляющее собой дополнительную гарантию трудовых прав работника, может быть реализовано им только до окончательного прекращения работы в связи с использованием отпуска и последующим увольнением. Такое регулирование в полной мере отвечает целям правового регулирования трудовых отношений, провозглашенным в статье 1 Трудового кодекса Российской Федерации».
Отпуск с последующим увольнением предоставляется по письменному заявлению сотрудника, т.е. является правом сотрудника, а не его обязанностью. При этом в целях соблюдения прав работодателя КС РФ делает вывод о том, что последним днем работы в этом случае является день, предшествующий первому дню отпуска.
Соответственно, в момент отпуска с последующим увольнением за сотрудником не сохраняется место его работы, в отличие от других случаев предоставления отпуска, кроме того, у сотрудника отсутствует право на отзыв заявления об увольнении по собственному желанию, кроме того, у работодателя отсутствуют основания для отзыва данного сотрудника из отпуска, т.е. фактически взаимоотношения сторон прекращаются в день, предшествующий уходу сотрудника в отпуск.
В рассматриваемом нами случае сотрудница не находится в оплачиваемом отпуске. Она выполняет свои трудовые обязанности в соответствии со срочным трудовым договором, который, по Вашему мнению, прекращается 9 января 2011 года. При этом в период с 31 декабря 2011 года по 9 января 2012 года является совокупностью выходных и праздничных дней в соответствии с производственным календарем. В указанные дни сотрудница не выполняет трудовую функцию не по собственному желанию, не по соглашению сторон, а в силу действующего законодательства. В период с 31 декабря 2011 года по 9 января 2012 года за временной сотрудницей сохраняется ее рабочее место, с ее согласия она может быть привлечена к работе в выходной или праздничный день в силу производственной необходимости. Иными словами с 31 декабря по 9 января взаимоотношения между Вашей Организацией и сотрудницей не прекращаются, в указанный период за сотрудницей сохраняются все ее права и обязанности, возникшие на основании срочного трудового договора. Поэтому, на наш взгляд, аналогии в данном случае со случаем предоставления отпуска с последующим увольнением не возникает, и у Организации отсутствуют основания для увольнения сотрудницы 30 декабря 2011 года.
На основании изложенного, считаем, что в случае увольнения временной сотрудницы 30 декабря 2011 года Организацией будет нарушено трудовое законодательство в связи с необоснованным увольнением сотрудницы до окончания срока действия срочного трудового договора, что может повлечь судебные споры с временной сотрудницей.
Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit