Главная / Консультации / Общий аудит / Департамент общего аудита о порядке предоставления отпуска с последующим увольнением

Департамент общего аудита о порядке предоставления отпуска с последующим увольнением

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit

01.07.2008

Вопрос

Сотрудник нашего предприятия 15.04.08 подал заявление с просьбой предоставить отпуск с 21.04.08 за неиспользованные периоды (2004 г. - 2008 г.) с последующим увольнением.
Поданным Организации неиспользованный отпуск должен быть предоставлен следующим образом:
- за период 27.08.03 - 26.08.04 предоставлен отпуск с 21.04.08 по 16.05.08 на 24 календарных дня (4 календарных дня были использованы с 01.09.07 по 04.09.07);
- за период 27.08.04 - 26.08.05 предоставлен отпуск с 17.05.08 по 14.06.08 на 28 календарных дня;
- за период 27.08.05 - 26.08.06 предоставлен отпуск с 15.06.08 по 12.07.08 на 28 календарных дня;
- за период 27.08.06 - 26.08.07 предоставлен отпуск с 13.07.08 по 09.08.08 на 28 календарных дня;
- за период 27.08.07 - 26.08.08 предоставлен отпуск с 10.08.08 по 06.09.08 на 28 календарных дня.
Таким образом, днем увольнения является последний день отпуска, т.е. 06.09.08, о чем в трудовой книжке сделана запись об увольнении по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.
1. Верно ли, что в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск включено время отпусков, предоставленное работнику с последующим увольнением? Т.е. правильно ли, что последний отпуск на 28 календарных дней состоит из 18.66 календарных дней за период 27.08.07 – 20.04.08 (время фактической работы) и 9.33 календарных дней за период 21.04.08 – 26.08.08 (время нахождения в отпуске)?
Ситуация: От сотрудника 05.06.08 поступило заявление с просьбой оплатить листки нетрудоспособности, выданные с 22.04.08 по 26.05.08 с последующим продолжением периода нетрудоспособности.
2. Подлежат ли оплате представленные листки нетрудоспособности по периоду, совпадающему с периодом нахождения сотрудника в неиспользованных отпусках с последующим увольнением?
3. Возможно ли продление очередных отпусков на период временной нетрудоспособности сотрудника с целью оплаты представленных больничных листов с внесением изменения записи о дате увольнения в трудовой книжке?
4. В случае возможности оплаты представленных больничных листов, подлежит ли возврату сумма отпускных?
5. В случае возможности оплаты листов нетрудоспособности, оплату производить из расчета 100% как сотруднику предприятия, имеющему общий стаж более 8 лет или из расчета 60%, как уволенному сотруднику?

Ответ

Поскольку в трудовую книжку Организацией была внесена запись об увольнении по пункту 3 статьи 77 ТК РФ, можно сделать вывод, что увольнение было произведено по инициативе работника (собственное желание).

По письменному заявлению работника согласно статье 127 ТК РФ неиспользованные отпуска могут быть предоставлены работнику с последующим его увольнением.

Исходя из вопроса, следует, что Вашей организацией было принято решение предоставить сотруднику все неиспользованные им ежегодные оплачиваемые очередные отпуска до его увольнения[1].

Днем увольнения сотрудника при предоставлении отпуска с последующим увольнением в силу статьи 127 ТК РФ считается последний день отпуска. Таким образом, до данного момента Ваш сотрудник является работником Организации и на него распространяются все гарантии, предусмотренные нормами Трудового кодекса РФ.

В частности, в силу статьи 114 ТК РФ при предоставлении работнику ежегодного отпуска за ним подлежит сохранению место работы.

При этом согласно статье 121 ТК РФ время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, включается в стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск.

Таким образом, исходя из условий Вашего примера, время работы сотрудника по 09.08.08[2] включительно подлежит включению в стаж работы, дающей право на отпуск за рабочий год[3], начинающийся с 27.08.07.

Однако порядок определения количества дней отпуска, на которые работник имеет право, в случае, если рабочий год отработан им не полностью, Трудовым кодексом РФ не определен.

На сегодняшний день законодательно[4] урегулирован только порядок определения количества дней, за которые работнику при его увольнении выплачивается компенсация за неиспользованный отпуск.

На наш взгляд, Организация в данной ситуации для определения количества дней отпуска, предоставляемых сотруднику за рабочий год 2008 имеет право воспользоваться существующим порядком определения количества дней для выплаты компенсации за неиспользованный отпуск.

Согласно пункту 35 указанных выше Правил при исчислении сроков работы, дающих право на компенсацию за отпуск при увольнении, излишки, составляющие менее половины месяца, исключаются из подсчета, а излишки, составляющие не менее половины месяца, округляются до полного месяца.

При этом согласно пункту 28 Правил работники, проработавшие у данного нанимателя не менее 11 месяцев, подлежащих зачету в срок работы, дающей право на отпуск, получают полную компенсацию.

В рассматриваемой ситуации, как было отмечено ранее, в стаж работы сотрудника, дающего право на отпуск в рабочем 2008 году, подлежит включению время с 27.08.07 по 09.08.08.

Поскольку работник в рабочем 2008 году проработал в Организации 11 месяцев, подлежащих зачету в срок работы, дающий право на отпуск, по нашему мнению, он имеет право на отпуск в полном объеме, а именно 28 календарных дней.

Также обращаем Ваше внимание, что согласно статье 124 ТК РФ запрещается непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд, а также непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска работникам в возрасте до восемнадцати лет и работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Таким образом, наличие у работника неиспользованных им отпусков, начиная с 2003 года является нарушением трудового законодательства, которое влечет наложение административной ответственности, предусмотренной статьей 5.27[5] КоАП РФ.

Как было отмечено при ответе на вопрос 1, до дня его увольнения, являющегося последним днем отпуска, сотрудник является работником Организации и на него распространяются все гарантии, предусмотренные нормами Трудового кодекса РФ.

В частности, согласно статье 183 ТК РФ работодатель при временной нетрудоспособности работника выплачивает ему пособие по временной нетрудоспособности в соответствии с федеральными законами.

Условия, размеры и порядок обеспечения пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию определены Федеральным законом № 255-ФЗ[6].

Право на пособия по временной нетрудоспособности в силу положений статьи 2 Федерального закона № 255-ФЗ имеют, в частности, лица, работающие по трудовым договорам.

Случаи обеспечения пособием по временной нетрудоспособности поименованы в статье 5 указанного Закона.

Согласно пункту 2 статьи 5 Федерального закона № 255-ФЗ данное пособие выплачивается застрахованным лицам, в частности, в период их работы по трудовым договорам.

На основании изложенного считаем, что если работник заболел, находясь в ежегодном основном оплачиваемом отпуске, несмотря на то, что по окончании этого отпуска он увольняется, Организация обязана выплатить работнику пособие по временной нетрудоспособности.

До дня увольнения сотрудника, являющегося в силу статьи 127 ТК РФ последним днем отпуска, на него распространяются все гарантии, предусмотренные нормами Трудового кодекса РФ.

В частности, согласно статье 124 ТК РФ ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен или перенесен на другой срок, определяемый работодателем с учетом пожеланий работника, в случае временной нетрудоспособности.

В рассматриваемой ситуации, поскольку по окончанию отпуска сотрудник по собственному желанию увольняется, считаем, что перенос отпуска на другой срок невозможен.

Таким образом, Организация, на наш взгляд, в силу соблюдения норм действующего законодательства РФ в случае если, сотрудник, находясь в ежегодном оплачиваемом отпуске, заболел, несмотря на то, что по окончании этого отпуска он увольняется, обязана продлить на время болезни указанный отпуск.

При этом обращаем Ваше внимание, что в случае наступления временной нетрудоспособности во время нахождения работника в оплачиваемых отпусках за 2003-2008 г.г. и их продления на срок, выходящий за 2008 рабочий год[7], указанный период времени включается в стаж работы, дающий право на предоставление следующего очередного отпуска.

В части внесения записи об увольнении сотрудника в трудовую книжку и срока ее выдачи отметим следующее.

Согласно статье 84.1 ТК РФ днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом, сохранялось место работы (должность).

В день прекращения трудового договора работодатель, в частности, обязан выдать работнику трудовую книжку.

При этом, как было отмечено ранее, днем увольнения при предоставлении сотруднику отпуска с последующим увольнением считается последний день отпуска.

На основании приведенных выше норм считаем, что обязанность выдачи работнику трудовую книжку возникает только на день прекращения трудового договора, т.е. на последний день отпуска.

При этом запись об увольнении работника в трудовой книжке в силу пункта 5.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Минтруда России от 10.10.2003 № 69 производится на дату увольнения (прекращения трудового договора)

В связи с этим, по нашему мнению, изменений записи в трудовой книжке о дате увольнения сотрудника в связи с продлением отпуска, по окончании которого он увольняется, в случае наступления во время отпуска его временной нетрудоспособности, не производится.

Однако стоит отметить, что на сегодняшний день имеется также позиция, согласно которой работодатель обязан выдать трудовую книжку сотруднику в случае предоставления сотруднику отпуска с последующим увольнением в день, предшествующий первому дню отпуска этого сотрудника. В частности, указанная позиция отражена в Определении Конституционного суда РФ от 25.01.2007г. № 131-О-О:

«В соответствии с частью второй статьи 127 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель по письменному заявлению работника, намеревающегося расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, при наличии возможности предоставляет ему неиспользованные отпуска с последующим увольнением. В этом случае работодатель, чтобы надлежаще исполнить закрепленную Трудовым кодексом Российской Федерации (в частности, его статьями 84.1, 136 и 140) обязанность по оформлению увольнения и расчету с увольняемым работником, должен исходить из того, что последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска».

В случае если работодатель при определении даты выдачи сотруднику трудовой книжки будет придерживаться данной позиции возникают проблемы с внесением изменения о дате увольнения в запись об увольнении сотрудника. Данные проблемы связаны с тем, что действующим законодательством[8] РФ недействительность записи трудовой книжки об увольнении предусмотрена только в случаях признания незаконности увольнения или перевода самим работодателем, контрольно-надзорным органом, органом по рассмотрению трудовых споров или судом и восстановления на прежней работе или изменения формулировки причины увольнения.

Работодатель при внесении записи в трудовую книжку о дате увольнения сотрудника не имел возможности предвидеть наступления случая временной нетрудоспособности сотрудника при его нахождении в предоставляемых отпусках с последующим увольнением и, соответственно, правомерно указал в качестве даты увольнения последний день отпуска без учета данного факта.

Таким образом, признать недействительным запись об увольнении в случае изменения согласно положениям Трудового кодекса даты увольнения действующим законодательством не предусмотрено.

При этом обращаем Ваше внимание, что в случае если внесение записи в трудовую книжку было произведено Организацией в результате технической ошибки, а не в соответствии с изложенной выше позицией Конституционного суда РФ, то ваша Организация, на наш взгляд, имеет право внести соответствующие изменения в трудовую книжку в порядке, изложенном в пункте 1.2 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Минтруда России от 10.10.2003 № 69.

Как было отмечено при ответе на вопрос 4, в обязанность Организации в случае, если сотрудник, находясь в ежегодном оплачиваемом отпуске заболел, несмотря на то, что по окончании этого отпуска он увольняется, входит обязанность продлить на время болезни указанный отпуск (а не перенести его на другой срок, определяемый работодателем с учетом пожеланий работника).

Поскольку отпуск, предоставленный работнику не прерывается, а продляется, то обязанности работодателя по перерасчету суммы выплаченных отпускных в связи с изменением расчетного периода не возникает.

На основании изложенного считаем, что сумма выплаченных работнику отпускных возврату не подлежит.

Поскольку днем увольнения сотрудника при предоставлении ему отпуска с последующим увольнением в силу статьи 127 ТК РФ считается последний день отпуска, то до данного момента сотрудник будет являться работником Организации.

При временной нетрудоспособности работника работодатель выплачивает ему пособие по временной нетрудоспособности в соответствии с федеральными законами (статья 183 ТК РФ).

Размер, выплачиваемого работодателем пособия по временной нетрудоспособности, определен в статье 7 Федерального закона № 255-ФЗ.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 7 указанного Закона предусмотрено, что пособие по временной нетрудоспособности при утрате трудоспособности вследствие заболевания или травмы выплачивается застрахованному лицу, имеющему страховой стаж 8 и более лет, в размере 100 процентов среднего заработка.

На основании изложенного считаем, что в рассматриваемой ситуации Ваша организация выплату пособия по временной нетрудоспособности сотруднику должна производить в размере 100 процентов среднего заработка.

При этом обращаем Ваше внимание, что размер пособия по временной нетрудоспособности в силу пункта 5 статьи 7 Федерального закона № 255-ФЗ не может превышать максимальный размер пособия по временной нетрудоспособности, установленный федеральным законом о бюджете Фонда социального страхования РФ на очередной финансовый год. В 2008 г. максимальный размер пособия по временной нетрудоспособности за полный календарный месяц установлен в размере 17250[9] руб.

[1] В дальнейшем при ответе мы будем исходить из того, что решение об увольнении сотрудника с 21.04.08 и выплате ему компенсации за неиспользованные отпуска, отраженное в резолютивной части заявления, Организацией было изменено.

[2] Данная дата обусловлена тем, что именно 09.08.08 заканчиваются по плану отпуска, предоставляемые Организацией сотруднику за предыдущие 2003-2007 рабочие годы (27.08.03 – 26.08.07).

[3] Согласно статье 91 ТК РФ рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации относятся к рабочему времени.

По аналогии с указанным выше определением можно сделать вывод, что рабочий год означает не календарный год, а год работы конкретного работника, исчисляемый персонально в отношении каждого работника с момента начала его работы.

[4] Данный порядок определен в Правилах об очередных и дополнительных отпусках, утвержденными НКТ СССР 30.04.1930 № 169 (далее Правила), которые применимы на основании статьи 423 ТК РФ.

[5] Меры ответственности за нарушение законодательства о труде и об охране труда регулируются ст. 5.27 КоАП РФ, предусматривающей наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток. Нарушение законодательства о труде и об охране труда лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, влечет его дисквалификацию на срок от одного года до трех лет.

При этом обращаем Ваше внимание, что если налоговая инспекция полагает, что в результате действия работодателя нарушается трудовое законодательство, то она обязана направить соответствующую информацию в органы, осуществляющие контроль по соблюдению трудового законодательства. (Письмо ФНС от 23.09.05 № 02-1-08/195@).

[6] Федеральный закон от 29.12.2006г. № 255-ФЗ «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию».

[7] В условиях приведенного Вами примера с 27.08.08. Начало течения срока с указанной даты также обусловлена тем, что Организация за 2008 год в силу норм законодательства РФ предоставила сотруднику полный отпуск, составляющий 28 календарных дней, несмотря на то, что на дату его предоставления в сотрудник проработал в 2008 рабочем году 11 месяцев.

[8] Пункт 1.2 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Минтруда России от 10.10.2003 № 69

[9] Подпункт 1 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 21.07.07 № 183-ФЗ «О бюджете фонда социального страхования РФ на 2008 год и на плановый период 2009 и 2010 годов».

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit

Назад в раздел