Главная / Консультации / Общий аудит / Департамент общего аудита о возвращении сотрудницы из декретного отпуска

Департамент общего аудита о возвращении сотрудницы из декретного отпуска

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit

28.09.2012

Вопрос

С 2007 года сотрудница находится в отпуске по уходу за вторым ребенком.
10.09.2013 – ребенку исполниться 3 года, но Сотрудница изъявила желание приступить к работе на полный рабочий день с ноября 2012г.
За последние 5 лет в компании были произведены кадровые перестановки и реструктуризация отделов.
Должность, которую занимала сотрудница, просто аннулировалась из штатного расписания, но никакие документы с работником не подписывались.
К сожалению, вакансий (учитывая план развития компании в след. году) для данного сотрудника у нас нет.
В любом случае мы будет встречаться с работницей и обсуждать всевозможные варианты.
Просим подготовить ответы на след. вопросы:
1. Допустили мы какие-либо грубые ошибки в период отсутствия работницы в отпуске по уходу за ребенком? Напомню ее должностной оклад не индексировался с 2007 года.
2. Имеем ли право предложить сотруднице другую должность взамен ее последней?
3. Если работник не подойдет ни на одну должность или сам откажется от предложения, как в данном случае расставаться с работником?

Ответ

В соответствии со статьей 256 ТК РФ по заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет.

На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность).

В рассматриваемом случае, Организацией была произведена реструктуризация отделов, в результате которой из штатного расписания была убрана должность, занимаемая сотрудницей. Кроме этого, в отношении оклада сотрудницы в период ее нахождения по уходу за ребенком не производилась индексация заработной платы (согласно устным разъяснениям обязанность работодателя производиться ежегодную индексацию заработной платы нигде не закреплена).

В первую очередь следует отметить, что такое понятие как «штатное расписание» в ТК РФ содержится только в статье 15 ТК РФ, согласно которой трудовые отношения - это отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда.

В связи с этим, по нашему мнению, ТК РФ не предусматривает штатное расписание в качестве нормативно-правового акта, содержащего нормы трудового права.

В соответствии с указаниями по заполнению формы № Т-3, штатное расписание применяется для оформления структуры, штатного состава и штатной численности организации в соответствии с ее Уставом (Положением). Штатное расписание содержит перечень структурных подразделений, наименование должностей, специальностей, профессий с указанием квалификации, сведения о количестве штатных единиц.

Учитывая вышесказанное, можно сделать вывод, что штатное расписание представляет собой всего лишь перечень должностей (специальностей) с указанием размера оплаты труда для каждой должности (специальности).

Кроме того, следует отметить, что ТК РФ не указывает на обязательное соответствие наличия сотрудников (действующих трудовых договоров), занимающих определенную должность штатному расписанию, утвержденному организацией. Соответственно, отсутствие в штатном расписании некоторых должностей, по которым имеются действующие трудовые договора, не являются, на наш взгляд, нарушением трудового законодательства.

Также следует отметить, что отсутствие в штатном расписании определенной должности не означает ее отсутствие в организации.

В рассматриваемом случае, Организация убрала из штатного расписания должность сотрудницы, находящейся в отпуске по уходу за ребенком. Однако, наличие действующего трудового договора с сотрудницей, означает, что в Организации имеется должность, указанная в трудовом договоре. Соответственно, выходящая на работу сотрудница должна выйти именно на эту должность, так как она сохраняется за ней в период ее нахождения в отпуске по уходу за ребенком (статья 256 ТК РФ).

Из этого следует, что реструктуризация, проведенная Организацией, не действует в отношении должности работницы, т.е. должность остается действующей.

В отношении индексации заработной платы, сотрудницы, находившей в декрете, отмечаем следующее.

Поскольку обязанность индексации заработной платы не закреплены каким-либо образом в локальных нормативно-правовых актах или трудовом договоре с сотрудницей, считаем, что факт отсутствия индексации заработной платы не является нарушением трудового законодательства.

Вместе с этим, следует отметить, что из нормы статьи 15 ТК РФ следует, что определенная должность предполагает определенную трудовую функцию, за выполнение которой работник получает определенную плату.

Следовательно, можно предположить, что работники, занимающие одинаковые должности, выполняют одинаковые трудовые функции. В связи с этим, их заработная плата должна быть также одинакового размера.

Подтверждением данного вывода служат следующие правовые нормы трудового законодательства.

Статья 37 Конституции РФ: каждый имеет право на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации.

Статья 7 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах[1]: участвующие в Пакте государства признают право каждого на справедливые и благоприятные условия труда, включая, в частности, справедливую зарплату и равное вознаграждение за труд равной ценности без какого бы то ни было различия.

Статья 22 ТК РФ: работодатель обязан обеспечить работникам равную оплату за труд равной ценности.

Статья 132 ТК РФ: запрещается какая бы то ни было дискриминация при установлении и изменении условий оплаты труда.

Учитывая вышеизложенные нормы, по нашему мнению, установление разных окладов для работников, занимающих одинаковые должности и выполняющих одинаковую трудовую функцию, является дискриминацией.

В связи с этим, в случае, если в Организации имеются ещё работники на такой же должности и выполняющие такую же трудовую функцию, что и работница, выходящая из отпуска по уходу за ребенком, то, по нашему мнению, данный факт, может рассматриваться как дискриминация.

На этом основании работница вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда (статья 3 ТК РФ).

Кроме того, дискриминация сотрудника является нарушением трудового законодательства. В связи с чем, согласно статье 5.27 КоАП РФ такое нарушение влечет наложение административного штрафа:

-на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей;

-на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Однако, в рассматриваемом случае, считаем, что отсутствие индексации заработной платы работницы (при наличии ещё работника на такой же должности и трудовой функции) в период, нахождения в отпуске по уходу за ребенком, не является нарушением трудового права, так как работница в этот период не работала и не получала оплату за труд.

Риск предъявления к Организации претензий в связи с дискриминацией, по нашему мнению, будет существовать в случае, если после выхода на работу у работницы будет заработная плата ниже, чем у аналогичного работника, занимающего такую же должность и выполняющего такую же трудовую функцию.

В случае, если должность, занимаемая сотрудницей имеется в Организации в единственном экземпляре, считаем, что у Организации отсутствуют какие-либо риски связанные непроведением индексации заработной платы работницы.

2. Имеем ли право предложить сотруднице другую должность взамен ее последней?

Как было указано выше, поскольку с сотрудницей имеется действующий трудовой договор, то, соответственно, на данный момент имеется и занимаемая ее должность.

В связи с этим, рассмотрим возможность перевода сотрудницы на другую имеющуюся работу. При этом поскольку уровень заработной платы сотрудницы на данный момент не соответствует уровню заработных плат компании, рассмотрим также порядок изменения размера заработной платы.

Согласно статье 57 ТК РФ обязательными условиями трудового договора является:

-трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы);

-условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты).

Соответственно, в случае изменения должности и заработной платы сотрудника, изменения должны быть внесены и в трудовой договор.

Порядок внесение изменений в трудовой договор установлен главой 12 ТК РФ.

Так, согласно статье 72 ТК РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме.

Таким образом, ТК РФ допускает внесение изменений в трудовой договор:

-по соглашению сторон;

-по инициативе работодателя, в случае, если это прямо предусмотрено ТК РФ.

При этом в первом случае, предполагается, что стороны трудового договора достигли взаимного согласия, как по трудовой функции работника, так и по уровню заработной платы, в связи с чем, в трудовой договор внесены соответствующие изменения.

В соответствии со статье 72.1 ТК РФ перевод на другую работу – это постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и третьей статьи 72.2 ТК РФ.

Таким образом, одним из способов перевода сотрудницы на другую работу является изменение трудовой функции (должности) по соглашению сторон.

В связи с этим, Организация вправе предложить сотруднице новую должность, но она в свою очередь вправе от нее отказаться. Согласие работницы о переводе на другую работу (должность) должно быть оформлено в письменном виде.

3. Если работник не подойдет ни на одну должность или сам откажется от предложения, как в данном случае расставаться с работником?

Основания для прекращения трудового договора поименованы в статье 77 ТК РФ:

1) соглашение сторон (статья 78 настоящего Кодекса);

2) истечение срока трудового договора (статья 79 настоящего Кодекса), за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения;

3) расторжение трудового договора по инициативе работника (статья 80 настоящего Кодекса);

4) расторжение трудового договора по инициативе работодателя (статьи 71 и 81 настоящего Кодекса);

5) перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность);

6) отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, с изменением подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизацией (статья 75 настоящего Кодекса);

7) отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (часть четвертая статьи 74 настоящего Кодекса);

8) отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (части третья и четвертая статьи 73 настоящего Кодекса);

9) отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем (часть первая статьи 72.1 настоящего Кодекса);

10) обстоятельства, не зависящие от воли сторон (статья 83 настоящего Кодекса);

11) нарушение установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (статья 84 настоящего Кодекса).

По нашему мнению, из вышеперечисленных оснований расторжения трудового договора следует рассмотреть два:

-расторжение трудового договора по соглашению сторон (статья 78 ТК РФ);

-расторжение трудового договора по инициативе работодателя (статьи 71 и 81 ТК РФ).

Расторжение трудового договора по соглашению сторон.

Согласно статье 78 ТК РФ трудовой договор может быть в любое время расторгнут по соглашению сторон трудового договора.

При этом инициатором расторжения договора по данному основанию может являться как работник, так и работодатель. Договоренность сторон оформляется путем составления отдельного документа - соглашения о расторжении трудового договора. В соглашении нужно отразить дату (т.е. последний день работы) и основание расторжения договора (соглашение сторон).

Расторжение трудового договора по инициативе работодателя.

Поскольку статья 71 ТК РФ предусматривает расторжение трудового договора при неудовлетворительном результате испытания, то данный вариант мы рассматривать не будем. Остановимся на статье 81 ТК РФ.

Согласно статье 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях:

1) ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем;

2) сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя;

3) несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации;

4) смены собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера);

5) неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание;

6) однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей:

а) прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены);

б) появления работника на работе (на своем рабочем месте либо на территории организации - работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию) в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения;

в) разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника;

г) совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях;

д) установленного комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда нарушения работником требований охраны труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий;

7) совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя;

8) совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы;

9) принятия необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации;

10) однократного грубого нарушения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей;

11) представления работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора;

13) предусмотренных трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации;

14) в других случаях, установленных настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

На наш взгляд, Организация могла бы попробовать расторгнуть трудовой договор по основаниям в виде сокращения штата или несоответствия работницы занимаемой должности.

Однако, согласно информации приведенной в тексте вопроса, работница имеет ребенка, которому ещё не исполнилось три года.

В связи с этим, Организации необходимо учитывать положения статьи 261 ТК РФ.

Согласно статье 261 ТК РФ расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида до восемнадцати лет), другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 5 - 8, 10 или 11 части первой статьи 81 или пунктом 2 статьи 336 ТК РФ).

Расторжение трудового договора по сокращению численности или несоответствия работника занимаемой должности в указанный список исключений не попадают.

Соответственно, по нашему мнению, Организация не вправе расторгнуть трудовой договор с работницей по собственной инициативе.

Учитывая вышесказанное, по нашему мнению, Организация может расторгнуть трудовой договор с работницей только по соглашению сторон.

[1] Пакт вступил в силу для СССР 03.01.76. Поскольку РФ является правопреемником СССР по международным договорам, соответственно, указанный Пакт является обязательным для применения РФ.

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit

Назад в раздел