Департамент общего аудита об услугах по предоставлению канала связи иностранному контрагенту

В силу норм подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС является реализация услуг на территории РФ.

 

При этом согласно пункту 5 статьи 157 НК РФ при реализации услуг международной связи не учитываются при определении налоговой базы суммы, полученные организациями связи от реализации указанных услуг иностранным покупателям.

 

Кроме того, Российская Федерация является членом Международного союза электросвязи (далее по тексту – МСЭС). Законом № 37-ФЗ[1] ратифицированы Устав и Конвенция МСЭС, подписанные в г. Женеве 22.12.92г.

Статьей 4 Устава предусмотрено, что Регламент международной электросвязи является одним из основных документов союза.

В соответствии с пунктом 6.1.3 Регламента, в случае если, в соответствии с текущим законодательством страны, оплачиваемые сборы за услуги международной электросвязи облагаются налогом, этот налог должен применяться только в отношении международных услуг, счета за которые выставлены абоненту в данной конкретной стране, если не было оговорено иное в целях удовлетворения отдельным условиям.

 

Иными словами, взимание российскими продавцами услуг международной электросвязи НДС, выставляемого дополнительно к тарифу, с покупателей этих услуг возможно только в отношении российских покупателей.

 

Таким образом, для того, чтобы суммы, полученные Вашей Организацией от реализации услуг, не включались в состав налоговой базы по НДС, необходимо, чтобы:

- такие услуги можно было бы отнести к услугам международной связи,

- услуги оказывались иностранному покупателю;

ИЛИ

- услуги оказывались не на территории РФ, т.е. не возникает объекта налогообложения.

 

Как следует из вопроса, услуга по аренде канала связи оказывается иностранному покупателю. Вследствие этого рассмотрим вопрос о возможности отнесения услуги по аренде канала связи к услугам международной связи.

Понятие услуг международной связи не содержится в действующем законодательстве РФ.

Вместе с тем определение услуги международной связи содержится в Регламенте международной электросвязи.

Согласно Регламенту международной электросвязи:

«Международная служба электросвязи: Предоставление электросвязи между предприятиями или станциями электросвязи любого типа, находящимися в разных странах или принадлежащими разным странам.

Электросвязь – всякая передача, излучение или прием знаков, сигналов, письменного текста, изображений и звуков или сообщений любого рода по проводной, радио -, оптической или другим электромагнитным системам».

 

Как следует из вопроса, Организация планирует предоставить иностранному покупателю в аренду канал связи, арендованный у российского и иностранного оператора связи.

В широком смысле, предоставление в аренду канала связи представляет собой организацию возможности передачи клиентом необходимых ему данных, то есть, по сути, обеспечение передачи данных, а не физическую аренду канала.

 

В данном случае оказание услуг связи осуществляется Организацией в адрес иностранного покупателя, то есть оказание услуг связи производиться между предприятиями, находящимися в разных государствах. Иными словами, по нашему мнению, в данном случае имеет место услуга международной связи.

Кроме того, часть канала связи находится на территории Литвы, а часть на территории РФ, мы можем сделать вывод о том, что организация связи происходит между пунктами, находящимися как в РФ, так и на территории иностранного государства. Соответственно, с этой точки зрения также имеет место услуга международной связи.

 

Таким образом, по нашему мнению, исходя из определения, приведенного выше, в данном случае имеет место оказание Вашей Организацией услуг международной связи.

 

Кроме того, хотелось бы обратить Ваше внимание, что ни нормами статьи 157 НК РФ, ни нормами Регламента не установлены какие-либо критерии в отношении того, должен ли покупатель являться оператором связи или нет.

 

Подводя итоги изложенному, по нашему мнению, выручка предоставления в аренду каналов связи иностранной организации признается услугой международной связи и не подлежит обложению НДС на территории РФ независимо от того, является покупатель услуг оператором связи или нет.

 

Следует отметить, что налоговые органы в ряде случаев не соглашаются с изложенным подходом и не относят услугу по аренде канала связи к услугам международной связи. Вместе с тем на сегодняшний день существует арбитражная практика в пользу налогоплательщика.

 

«Инспекция считает, что услуги, оказанные заявителем компании ENSIL, не являются международной услугой связи, поскольку ООО "Эквант" осуществляло аренду каналов связи в интересах ENSIL, используя при этом оборудование российских операторов. Указанная деятельность (передача в аренду каналов связи) не является международной услугой связи и должна облагаться НДС в общем порядке.

Суды первой и апелляционной инстанций, пришли к выводу, что применение инспекцией русскоязычного определения "международной услуги электросвязи", установленной в Регламенте международной электросвязи, является необоснованным и противоречит буквальному толкованию указанного определения в его франкоязычном значении, имеющем приоритет перед русскоязычным определением.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы налогового органа и отмены судебных актов по данному эпизоду.

Так, судом установлено, что между заявителем и компанией ENSIL, зарегистрированной по законодательству Ирландии, заключен договор N 0012084, в соответствии с которым заявитель оказывает международные услуги связи в отношении компании ENSIL. В отношении этих услуг общество применило положения подпункта 5 ст. 157 НК РФ, в соответствии с которым, суммы, полученные от оказания международных услуг связи, не включаются в налогооблагаемую базу. В связи с чем, при оказании услуг связи компании ENSIL заявитель не облагал услуги НДС.

Кроме того, установлено, что определение международной службы электросвязи, опубликованное на русском языке, отличается от определения, выработанного и согласованного Международным союзом электросвязи, о чем свидетельствует, в частности формулировка этого определения, которая дается на английском языке, корректный русский перевод: "Международная служба электросвязи: Предоставление электросвязи между предприятиями или станциями электросвязи любого типа, находящимися в разных странах или принадлежащими разным странам". Согласно статье 29 Устава Международного союза электросвязи (от 22.12.92 г.) Официальными и рабочими языками Союза являются английский, арабский, испанский, китайский, русский и французский. В соответствии с надлежащими решениями Полномочной конференции эти языки используются для составления и публикации документов и текстов Союза в эквивалентных по форме и содержанию версиях, а также при взаимном устном переводе на конференциях и собраниях Союза. В случае расхождений или споров силу имеет французский текст. Текст Регламента международной электросвязи от 9 декабря 1988 г. на французском языке свидетельствует о том, что в русском тексте определения международной службы электросвязи содержится ошибка. (Корректный русский перевод: "Международная служба электросвязи: Предоставление электросвязи между предприятиями или станциями электросвязи любого типа, находящимися в разных странах или принадлежащими разным странам").

С учетом изложенного, суд счел необходимым исходить из аутентичного определения международной службы электросвязи: Предоставление электросвязи между предприятиями или станциями электросвязи любого типа, находящимися в разных странах или принадлежащими разным странам.

Приведенное определение квалифицирует, как международные услуги связи, услуги, которые удовлетворяют одному из следующих условий, в частности, услуги связи оказываются между компаниями (предприятиями), принадлежащим разным странам, или услуги связи предоставляются посредством оборудования (станций электросвязи), находящегося в разных странах. В связи с чем, суды правомерно пришли к выводу, что услуги, оказываемые ООО "Эквант" иностранной компании ENSIL, представляют собой международные услуги, поскольку соблюдается первый из указанных выше критериев международной связи.

Данный вывод подтверждаются Письмом Минкомсвязи России N П12-3-25-960 от 03.03.2010, в соответствии с которым, оказываемые компанией ООО "Эквант" услуги по договору с ENSIL, квалифицируются как международные услуги связи.

Довод налогового органа о том, что договором предусмотрено оказание услуг по аренде каналов связи, а не оказание услуг международной связи был предметом рассмотрения судебных инстанций и правомерно признан несостоятельным, противоречащим представленным в материалы дела документам и установленным обстоятельствам.

Суды установили, что по условиям договора общество оказывает телекоммуникационные услуги, в которые входит организация, передача и терминация передачи данных и IP трафика между станциями, расположенными внутри России и за ее пределами, для того, чтобы ENSIL имел возможность оказывать Глобальные Продукты и Услуги. Услуги, оказываемые заявителем в адрес компании ENSIL, заключаются в передаче трафика и IP данных (информации) по каналам связи, а не в предоставлении в аренду каналов связи.

Оспаривая выводы судов, налоговый орган не приводит доказательств, опровергающих эти выводы.

Также судами правомерно признан несостоятельным довод инспекции о том, что только в бланках N 20 от 01.01.2007 г. и N 11 от 01.01.2006 г. указаны каналы (порты), которые находятся на территории иностранного государства, тогда как по остальным бланкам заказов каналы находятся на территории РФ.

Суды правомерно исходили из того, что из анализа бланков заказов N 9 от 01.01.2006 г., N 10 от 01.01.2006 г., N 17 от 01.01.2007 г. N 18 от 01.01.2007 г. невозможно сделать вывод, что каналы (порты) находятся на территории Российской Федерации. Довод инспекции не основан на доказательствах.

В то же время суды указали, что местонахождение (каналов) портов на территории определенного государства не имеет правового значения для квалификации спорных услуг связи как международных.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суды пришли к выводу, что заявителем правомерно применены положения п. 5 ст. 157 НК РФ при исчислении НДС в связи с оказанием международных услуг связи».

 

Обращаем Ваше внимание, что в приведенном выше решении услуга связи была признана международной на том лишь основании, что покупателем такой услуги являлась иностранная компания. Определение местонахождения каналов (портов) не имело принципиального значения для решения данного спора.

 

В решении девятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.10 № 09АП-2987/2009-АК, в частности, указано:

«Как следует из оспариваемого решения инспекция, посчитав услугу аренды каналов связи, которая фактически была оплачена по договору, заключенному между обществом и ОАО "Кыргызтелеком" от 15.04.2001 N 02-04/03, не являющейся международной услугой связи, доначислила обществу к уплате НДС в размере 2 088 284,52 руб.

Инспекция и общество в вопросе определения международной услуги связи ссылаются на положения Регламента международной электросвязи принятого Всемирной административной конференцией по телефонии и телеграфии в г. Мельбурне 09.12.1988 (далее - Регламент), в связи с чем суд направил по ходатайству общества запрос в Министерство иностранных дел (т. 3 л.д. 65) для получения официального перевода указанного документа.

Как следует из официального перевода Регламента международной электросвязи на русский язык (т. 3 л.д. 82 - 129), электросвязь - всякая передача, излучение или прием знаков, сигналов, письменного текста, изображений и звуков или сообщений любого рода по проводной, радио-, оптической или другим электромагнитным системам (п. 2.1), при этом связь определена как обмен нагрузки между двумя оконечными странами, всего относящийся к какой-либо специфической службе, если между их администрациями (частными эксплуатационными организациями) имеются средства для обмена нагрузки в этой специфической службе и, как правило, выставление счетов (п. 2.7).

В соответствии с п. 2.2 международной службой электросвязи является предоставление электросвязи между предприятиями и станциями электросвязи любого типа, находящимися в разных странах или принадлежащих разным странам. При этом, как следует из п. 3.2 Регламента, администрации (частные эксплуатирующие организации) должны стремиться обеспечить достаточные средства электросвязи для удовлетворения требований и потребностей международных служб электросвязи.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание, что связью является обмен нагрузки между генерирующей и/или ретранслирующей (ретранслирующими) и/или принимающей сигнал (сообщение) устройствами, доступный только по физически выделенным (образованным, включая применение каналообразующей аппаратуры на физической, включая радио, линии связи) каналам связи (включая электросвязь), суд приходит к выводу о том, что присоединение пользователя (оконечного абонента либо сети связи) к существующим средствам связи (сети связи) представляет собой оказание услуги электросвязи в изложении п. 2.1 Регламента, а именно: всякая передача (излучение) или прием знаков (и т.п.) по проводной, радио-, оптической или другим электромагнитным системам.

При этом организация (предоставление) канала связи представляет собой физически неотъемлемую часть оказываемой услуги связи, а способ исчисления стоимости оказанной услуги представляет собой базу распределяемой таксы - таксы, устанавливаемой на данной связи по согласованию между администрациями (частными эксплуатирующими организациями) и используемой для выставления счетов (п. 2.8 Регламента), что соответствует положению п. 1.3 Приложения 1 к Регламенту (т. 3 л.д. 99), согласно которому если одна или несколько администраций (частных эксплуатирующих организаций) либо на основе арендной платы либо иным другим способом получают право на пользование части каналов и/или оборудования другой администрации... (далее по тексту, не приводится как не относящееся к предмету спора).

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что предусмотренное национальным законодательством выделение из комплекса услуг связи услуг аренды каналов связи либо иной другой услуги, определяемой (выделяемой) по физическому либо иному принципу, не является основанием считать такую услугу не являющейся услугой СВЯЗИ». 

 

Учитывая вышеизложенное, мы не можем полностью исключить риск возникновения споров с налоговыми органами в случае, если Организация будет придерживаться позиции, приведенной нами выше. В этом случае свою позицию придется отстаивать в судебном порядке. Вместе с тем наличие положительной арбитражной практики свидетельствует о возможном благоприятном исходе судебного разбирательства.

 

Если исходить из того, что аренда каналов связи не относится к услугам международной связи, т.е. придерживаться позиции налоговых органов, обращаем Ваше внимание на следующее.

 

Место реализации услуг определяется в соответствии с нормами статьи 148 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 148 НК РФ местом реализации работ (услуг) признается территория РФ, если:

1) работы (услуги) связаны непосредственно с недвижимым имуществом (за исключением воздушных, морских судов и судов внутреннего плавания, а также космических объектов), находящимся на территории РФ. К таким работам (услугам), в частности, относятся строительные, монтажные, строительно-монтажные, ремонтные, реставрационные работы, работы по озеленению, услуги по аренде;

4) покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории РФ[2] при сдаче в аренду движимого имущества, за исключением наземных автотранспортных средств.

 

Таким образом, если исходить из того, что канал связи относится к движимому имуществу, то услуги по предоставлению его в аренду не подлежат обложению НДС, так как в рассматриваемом нами случае покупатель услуг не осуществляет своей деятельности на территории РФ.

Если исходить из того, что канал связи относится к недвижимому имуществу[3], то обложению НДС подлежит стоимость услуг по сдаче в аренду каналов связи, находящихся на территории РФ. Услуги по предоставлению в аренду каналов связи, находящихся на территории Литвы, НДС в соответствии с нормами НК РФ не облагаются.

 

Подводя итоги изложенному, еще раз отметим, что, по нашему мнению, предоставление в аренду канала связи иностранному покупателю, независимо от того, является он оператором связи или нет, относится к услуге международной связи. В этом случае стоимость услуги не подлежит обложению НДС.

Если исходить из позиции налоговых органов, то, по нашему мнению, в этом случае объект обложения НДС может возникнуть только в том случае, если канал связи, предоставляемый в аренду, зарегистрирован как недвижимое имущество и находится на территории РФ.